Impfpflicht für Arbeitnehmer: Darf Arbeitgeber Corona-Impfung verlangen?

Inzwischen rollt bereits die dritte Corona-Welle durchs Land. Ein Lockdown löst den nächsten ab. Ausgangssperren, Schulschließungen, touristische Übernachtungsverbote und Bewirtungsverbote belasten die Republik. Hoffnung spendet die nunmehr anlaufende Corona-Impfkampange. Doch die Vorbehalte sind groß, da Langzeitfolgen noch nicht erforscht sind. Die Astra-Zeneca-Impfnebenwirkungen haben die öffentliche Debatte und bestehende Unsicherheiten noch weiter verstärkt. Für viele Beschäftigte stellt sich nunmehr die bange Frage, ob sie der Arbeitgeber zur Durchführung einer Corona-Impfung verpflichten kann.

Impfzwang und Impfpflicht

Vorab sind zwei oft synonym verwendete Begriffe voneinander abzugrenzen. Der Impfzwang und die Impfpflicht.

Der Impfzwang ist hierbei definiert als eine notfalls zwangsweise, gegen den Willen des Arbeitnehmers durchgeführte Corona-Impfung auf Anweisung des Arbeitgebers.

Eine Impflicht hingegen stellt dem Arbeitnehmer lediglich mögliche negative Folgen für das Arbeitsverhältnis in Aussicht, jedoch ohne zwangsweise Durchführung der Impfung selbst.

Vorab kann allen Arbeitnehmer Entwarnung gegeben werden. Ein Impfzwang besteht in der Bundesrepublik Deutschland, anders als in autokratisch regierten Nationen wie der Volksrepublik China, bereits aufgrund des Art. 1 GG nicht.

Kein Arbeitnehmer kann zwangsweise auf Anordnung des Arbeitgebers geimpft werden.

Ist eine Impfpflicht in Deutschland möglich?

Eine Impfpflicht hingegen ist dem deutschen Recht nicht unbekannt. Erst im Jahr 2020 wurde die sog. „Masernimpfplicht“ eingeführt und auch vom Bundesverfassungsgericht für rechtsmäßig befunden (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2020, Az.: 1 BvR 469/20 und 1 BvR 470/20).

Grundlage bildet hierbei das Masernschutzgesetz. Demnach ist der vollständige Impfschutz von allen nach 1970 geborenen Personen, die in einer Gemeinschaftseinrichtung arbeiten oder dort betreut werden, nachzuweisen. Dazu gehören Kitas, Horte, bestimmte Formen der Kindertagespflege, Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen, in denen überwiegend minderjährige Personen betreut werden.

Praktisch droht Erziehern und Lehrern eine Entlassung aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis, falls sie sich der Masern-Impfung verweigern. In der Anweisung des bayerischen Kultusministeriums zur Umsetzung des Masernschutzgesetztes heißt es beispielweise:

„Spricht das Gesundheitsamt ein Beschäftigungsverbot aus und reagiert der Beschäftigte auf die letzte Aufforderung nicht, so ist davon auszugehen, dass sich der Betroffene dauerhaft nicht impfen lassen wird.

Ist dies der Fall, so ist den Beamtinnen und Beamten die Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 39 BeamtStG zu untersagen. Gleichzeitig zum Verbot nach § 39 BeamtStG ist ein Disziplinarverfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis einzuleiten (Art. 19 Bayerisches Disziplinargesetz (BayDG)).

Im Rahmen des Disziplinarverfahrens ist auch zu prüfen, ob eine vorläufige Dienstenthebung mit Kürzung der Bezüge nach Art. 39 BayDG in Betracht kommt.

Beamten auf Probe bzw. auf Widerruf sind mangels körperlicher Eignung zu entlassen (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 bzw. Abs. 4 S. 1 BeamtStG).“

Im Hinblick auf die COVID-19 besteht hingegen gesetzlich noch keine vergleichbare Regelung, die zum Nachweis einer Impfung verpflichtet.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich nicht aus arbeitsrechtlichen Besonderheiten doch eine Impfpflicht des Arbeitnehmers ergeben kann!

Besteht eine Corona-Impfpflicht aufgrund arbeitsrechtlicher Besonderheiten?

Eine Impflicht des Arbeitnehmers besteht dann, wenn der Arbeitgeber auf Grundlage seines Direktionsrechts nach § 106 Gewerbeordnung (GewO) die Impfung seiner Arbeitnehmer anordnen darf. Grundlage einer solchen Weisung können die Schutzpflichten des Arbeitgebers sein. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Schutz des Lebens und der Gesundheit seiner Belegschaft sicherzustellen. Aber nicht nur gegenüber seiner Belegschaft, sondern auch gegenüber seinen Vertragspartnern trifft den Arbeitgeber die Verpflichtung, auf den Gesundheitsschutz zu achten. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann nämlich, je nach Art und Inhalt des Vertrages, jede Vertragspartei zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Rechtsgüter des anderen Teils verpflichtet sein.

Kommt der Arbeitgeber diesen Schutzpflichten nicht nach, weil er mögliche und zumutbare Maßnahmen eben nicht ergreift, verstößt er gegen das Arbeitsschutzrecht und kann sich außerdem im Verhältnis zu Arbeitnehmern wie auch zu Vertragspartner Schadensersatzforderungen ausgesetzt sehen.

Diese Schutzpflichten kann der Arbeitgeber jedoch nicht selbst erfüllen, er ist vielmehr auf die Mitwirkung seiner Angestellten angewiesen. Zu einer solchen Mitwirkung können die Mitarbeiter auf entsprechende Weisung des Arbeitgebers im Rahmen der Billigkeit nach Maßgabe der §§ 611 a, 241 Abs. 2, 242 BGB sowie §§ 15, 16 ArbSchG verpflichtet sein.

Corona-Impfpflicht auf Anweisung des Arbeitgebers kann rechtmäßig sein

Welche Maßnahmen nun aber konkret zur Erfüllung der arbeitgeberseitigen Gesundheitsschutzverpflichtung zumutbar sind, richtet sich nach dem jeweiligen Einzelfall.

Vorranging ist hierbei an die betriebliche Implementierung der sogenannten AHA-Regeln zu denken, also Abstand halten, Hygiene beachten und Atemschutzmasken tragen. Durch die steigende Verfügbarkeit der Corona-Impfstoffe (Moderna, AstraZeneca und Biontech) besteht eine neue und besonders effektive Schutzmaßnahme. Ist der Arbeitgeber demnach aus seinen Schutzpflichten gehalten, das Infektionsrisiko am Arbeitsplatz zu minimieren, dann kann hierzu auch die Impfung der Belegschaft dienen. Hierdurch sind sowohl die Arbeitnehmer untereinander geschützt, als auch Vertragspartner des Arbeitgebers.

Dies gilt insbesondere für Tätigkeitsbereiche, in denen enger Personenkontakt der Arbeitnehmer untereinander oder aber zu Dritten besteht.

Stets gilt es jedoch die Grenze der Erforderlichkeit zu beachten. Nur weil eine Corona-Impfung die Belegschaft und Dritte besser schützt, als die bekannten Abstands- und Hygieneregeln und dem Arbeitgeber daher eine Durchimpfung seiner Belegschaft daher besonders erstrebenswert erscheint, vermag dies keine Impfpflicht der Mitarbeiter zu begründen. Wo ein ausreichender Schutz durch anderweitige Maßnahmen gewährleistet werden kann und kein hohes Infektionsrisiko besteht, darf die Corona-Impfung nicht zur Voraussetzung der beruflichen Tätigkeit gemacht werden. Dies gilt ebenso in Fällen, in denen der Arbeitgeber Mitarbeiter, die sich einer Corona-Impfung nicht unterziehen wollen, anderweitig in Bereichen beschäftigen kann, in denen ein geringeres Ansteckungsrisiko besteht.

In Berufsfeldern hingegen, in denen die Mitarbeiter in direktem Kontakt zu besonders schutzbedürftigen und gefährdeten Vertragspartnern des Arbeitgebers stehen, kommt jedoch eine Erforderlichkeit der Corona-Impfung als Voraussetzung für die Durchführung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit in Betracht. Hier ist insbesondere an jene Teilbereiche der Pflege- und Gesundheitsbranche zu denken, in denen Patienten auf Intensivstationen, in Altenheimen oder auf Geburtsstationen von den Arbeitnehmern betreut werden.

Corona-Impfung als Arbeitsvoraussetzung

Kann die Corona-Impfung also als Arbeitsvoraussetzung zulässig sein? Eine pauschale Beantwortung dieser Frage ist aktuell nicht möglich. Denn will der Arbeitgeber eine Immunisierung seiner Mitarbeiter mittels Durchführung der Corona-Impfung anordnen, liegt ein gravierender Eingriff in die Grundrechte des Arbeitnehmers vor.

Eine solche Anordnung kann demnach nur nach einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung zulässig sein.

Die Weisung, bestimmte Tätigkeiten nur im geimpften Zustand auszuüben, kann daher nur zulässig sein, wo sie zur Bekämpfung der Pandemie und der Gewährleistung des Infektionsschutzes absolut geboten ist. Gemäß den einleitenden Ausführungen ist nochmals herauszustellen, dass eine Impfung gegen den Willen des Arbeitnehmers nicht durchgeführt werden kann.

Unberührt von dieser Frage der Durchsetzbarkeit einer arbeitgeberseitigen Impf-Anweisung, kann die Weisung an sich jedoch in den Grenzen einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung rechtmäßig sein. Dem Arbeitnehmer drohen dann arbeitsrechtliche Konsequenzen.

In welchen Fällen kann nun die Verhältnismäßigkeitsprüfung zu Gunsten der Impfanweisung des Arbeitgebers ausfallen?

Hier ist, wie bereits angedeutet, insbesondere an Tätigkeitsbereiche aus dem Gesundheits- und Pflegesektor zu denken. Bietet ein Arbeitgeber Gesundheits- oder Pflegeleistungen an, im Rahmen derer seine Mitarbeiter intensiven Kontakt mit vom Corona-Virus stark gefährdeten Gruppen haben, besteht wohl ein legitimes und ethisch nachvollziehbares Interesse daran, diese Vertragspartner bestmöglich zu schützen. Bei allen abstrakten Erwägungen muss herausgestellt werden, dass diesem besonders verletzlichem Personenkreis im Falle einer Corona-Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit der Tod droht.

Im Übrigen zeigt auch die bisherige Pandemieerfahrung, dass die bereits bestehenden Schutzkonzepte gerade nicht ausreichen, um einen zuverlässigen Schutz in den eben benannten Bereichen zu gewährleisten.

Regelmäßig erscheinen Medienberichte über Masseninfektionen in Alters- oder Pflegeheimen, teilweise gar in Krankenhäusern, obwohl gerade in diesen Einrichtungen davon ausgegangen werden darf, dass die maßgeblichen Schutzkonzepte minutiös befolgt werden.

In derart begründeten Fällen ist die Weisung des Arbeitgebers gegenüber den dort beschäftigten Mitarbeitern, nur im geimpften Zustand arbeiten zu dürfen, als rechtmäßig einzustufen.

Dieses Ergebnis setzt die so beschäftigten Arbeitnehmer erheblich unter Druck. Ein Blick in das Infektionsschutzgesetz (IfSG) zeigt jedoch, dass dieser Umstand nicht per se verwerflich ist. Gemäß § 56 Abs. 1 S. 3 IfSG entfällt der in § 56 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG geregelte Entschädigungsanspruch für Personen, die sich der empfohlenen Corona-Impfung nicht unterzogen haben. Auch die Urteile des Bundesverfassungsgerichtes zur Masernimpfpflicht bestätigen, dass die Ausübung von Druck oder die in Aussichtstellung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen im Falle einer Impfverweigerung zulässig sein können.

Welche Konsequenzen drohen bei Verweigerung der Corona-Impfung trotz rechtmäßiger Arbeitgeberweisung?

Hat der Arbeitgeber gemäß obigen Ausführungen dem Arbeitnehmer eine rechtlich zulässige Impfanweisung erteilt, der der Mitarbeiter jedoch nicht nachkommt, drohen erhebliche arbeitsrechtliche Folgen.

Wegfall des Vergütungsanspruchs

Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ist arbeitsrechtlich mit der Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung verknüpft. Es gilt der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Der Arbeitgeber kann daher stets die Arbeitspflicht des Mitarbeiters einfordern, dem Arbeitnehmer steht hingegen ein Vergütungsanspruch zu.

Beide Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis entfallen hingegen nach den allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen, wenn die Arbeitsleistung nach § 275 BGB unmöglich ist. Im Rahmen der dargestellten Tätigkeitsfelder aus den Bereichen des Pflege- oder Gesundheitssektors, ist der Arbeitnehmer nicht nur zur Durchführung der Tätigkeit an sich verpflichtet, sondern auch zur Beachtung der Arbeits- und Gesundheitsschutzstandards. Entsprechend ist dem Mitarbeiter bei Verweigerung der Corona-Impfung die Erbringung der vertragsgemäßen Arbeitspflicht unmöglich, da er einen wesentlichen Bestandteil seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung nicht einhalten kann.

Nach § 326 Abs. 1 BGB entfällt in diesem Fall der Anspruch des Arbeitnehmers auf seine Vergütung.

Kündigung

Als letzte Möglichkeit kommt im Falle der Nichtbefolgung einer rechtmäßigen Weisung zur Impfung die Kündigung des Arbeitnehmers in Betracht. Als mögliche Kündigungsgründe kommen dabei nur die personen– oder betriebsbedingte Kündigung in Betracht.

Zwar kann möglicherweise auch schon eine vom ungeimpften Arbeitnehmer ausgehende Gefahr für die Kollegen oder, vorliegend bedeutsamer, für die Vertragspartner des Arbeitgebers, im Einzelfall Anlass für eine Kündigung geben, wenn sie dem Einsatz auf dem betroffenen Arbeitsplatz entgegensteht. Allerdings muss hierzu die Versetzung des betroffenen Mitarbeiters auf einen anderen, risikoarmen Arbeitsplatz ausgeschlossen sein.

Als regelmäßig problematisch wird sich auch die erforderliche „negative Zukunftsprognose“ erweisen. Denn die verbleibende Dauer der Corona-Pandemie ist ungewiss und mit ihrer Beendigung fallen die in der Person des Arbeitnehmers fehlenden Voraussetzungen zu dessen Arbeitseinsatz wieder weg.

Demnach ist eine wirksame Kündigung impfunwilliger Mitarbeiter praktisch wohl nur schwer, mit Ausnahmen in Einzelfällen, durchsetzbar.

Fazit und Ausblick

Eine breit angelegte Impfpflicht für Arbeitnehmer besteht derzeit in Ermangelung einer gesetzlichen Anordnung noch nicht. In hochsensiblen Bereichen des Pflege- und Gesundheitssektors ist der Arbeitnehmer jedoch berechtigt, die Corona-Impfung zur Voraussetzung der beruflichen Tätigkeit zu erklären. Liegen die, strengen, Voraussetzungen hierfür vor, ist eine entsprechende Weisung des Arbeitgebers zulässig und kann für den Mitarbeiter im Falle deren Missachtung empfindliche arbeitsrechtliche Konsequenzen (Wegfall des Lohnanspruchs, u.U. bis hin zur Kündigung) haben.

Zweifelsohne ist entgegen den gebetsmühlenartigen Versicherungen der Bundesregierung davon auszugehen, dass im Falle einer niedrigen Impfbereitschaft der Bevölkerung (Stichwort „Herdenimmunität“), eine gesetzliche Impfpflicht, analog zur Masernimpfpflicht, zur Beendigung der Corona-Pandemie eingeführt werden wird.

An der Zulässigkeit einer solchen obligatorischen Impfpflicht bestehen wenig Zweifel.

Bereits 1959 erklärte das Bundesverwaltungsgericht die damals bestehende Pockenimpfpflicht als mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerwG, Urt. V. 14. Juli 1959, Az.: I C 170.56).