Anwaltliches Berufsrecht – ein Überblick

I. Besteuerung des Rechtsanwalts als „Einzelkämpfer“

  • Der Rechtsanwalt als „Einzelkämpfer“ hat folgende Steuern abzuführen: Einkommen- und Umsatzsteuer. Dagegen hat er keine Gewerbesteuer zu entrichten, da der Rechtsanwalt kein Gewerbe ist.

1. Einkommensteuer

a) Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 und 2 EStG)

  • Der als Einzelanwalt tätige Rechtsanwalt erzielt grundsätzlich Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 und 2 EStG).
  • Die Tätigkeit kann jedoch in eine gewerbliche (§§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG) umschlagen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn er Mitarbeiter in einem solchen Umfang einsetzt, dass seine Tätigkeit nicht mehr als persönliche Dienstleistung erscheint (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 3, 2. Hs.  EStG). Dann nämlich handelt es sich um einen Gewerbebetrieb als Grundtatbestand der Gewinneinkünfte (vgl. Legaldefinition des § 15 Abs. 2 EStG). Dies kann etwa bei umfangreicher Inkassotätigkeit der Fall sein. Typischerweise wird dies bei Vermischung originär anwaltschaftlicher Tätigkeiten mit nicht berufstypischen Tätigkeiten (z. B. Inkassoaufträge ohne Einzelfallprüfung) der Fall sein.

b) Steuererhebung beim selbstständigen Rechtsanwalt

  • Auch wenn die Einkommensteuer bereits mit dem Ablauf des VZ entsteht (§§ 36 Abs. 1, 25 Abs. 1 EStG), kann der Fiskus eine Zahlung grundsätzlich erst nach Fälligkeit verlangen (§ 36 Abs. 4 i.V.m. § 220 Abs. 1 AO). Hätte der Steuerpflichtige jedoch die gesamte Steuerschuld auf einmal zu bezahlen, würde dies aufgrund der einmaligen finanziellen Belastung erhebliche Missbrauchsgefahren eröffnen; außerdem würde es zu Liquiditätsproblemen der öffentlichen Hand während des laufenden Jahres führen. Aus diesem Grund wurden die Erhebungsformen des Lohnsteuerverfahrens (§§ 38 ff. EStG) und der Vorauszahlung (§ 37 EStG) eingeführt.
  • Bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 19 EStG) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn als sog. Lohnsteuer (§§ 38 bis 42f EStG) erhoben (§ 38 Abs. 1 S. 1. EStG).
    • Als besondere Form der Erhebung wird die Lohnsteuer nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG auf die festgesetzte Lohnsteuer angerechnet. Nach § 38 Abs. 2 EStG entsteht die Lohnsteuer im Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt. Schuldner der Lohnsteuer ist nicht der Arbeitgeber, sondern der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 S. 1 EStG).
    • Die Lohnsteuer wird vom Arbeitgeber einbehalten und im Namen und auf Rechnung des Arbeitnehmers abgeführt (§ 38 Abs. 2 S. 1 EStG). Die Lohnsteuer wird vom Arbeitgeber einbehalten und im Namen und auf Rechnung des Arbeitnehmers abgeführt (§§ 38 Abs. 3 S. 1, 41a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 EStG). Dem Arbeitnehmer wird nur der Nettolohn ausbezahlt.
  • Anders beim selbstständigen Rechtsanwalt:
    • Gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 EStG hat der Steuerpflichtige vierteljährlich Vorauszahlungen auf die Einkommensteuer zu entrichten, die er für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich schulden wird. Wird die Steuerpflicht erst im Laufe eines Kalendervierteljahres begründet, so ist die Vorauszahlung erstmals zum nächsten Vorauszahlungstermin zu leisten.
    • Das Finanzamt setzt die Vorauszahlungen durch Vorauszahlungsbescheid gemäß § 37 Abs. 3 S. 1 EStG fest. Aus Vereinfachungsgründen bemessen sich die Vorauszahlungen regelmäßig auf einer Schätzung (vgl. § 162 Abs. 1 AO) auf Grundlage der Einkommensteuerschuld des letzten VZ (§ 37 Abs. 3 S. 2 EStG). Im ersten Jahr der Steuerpflicht allerdings ist das Finanzamt in besonderem Maße auf den Steuerpflichtigen angewiesen, der aufgrund seiner Mitwirkungspflicht (§ 90 Abs. 1 AO) sachdienliche Informationen offenlegen muss.
    • Kann der Steuerschuldner später glaubhaft machen, dass die Steuerschuld des Vorauszahlungsjahres niedriger als die der letzten Veranlagung werden wird, besteht die Möglichkeit die Vorauszahlungen auf die tatsächliche voraussichtliche Steuerhöhe anzupassen (§ 37 Abs. 3 S. 3 EStG).
    • Wird die Steuerpflicht erst im Laufe eines Kalendervierteljahres begründet
    • Vorauszahlungen sind zum bereits in dem Jahr zu leisten, in dem die Steuerpflicht begründet wurde.
    • Die Einkommensteuervorauszahlungen werden gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 auf die Steuerschuld angerechnet.

2. Umsatzsteuer

  • Der Rechtanwalt ist Unternehmer i.S.d. § 2 UStG. Unternehmer in diesem Sinne ist jeder, der nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen selbstständig tätig wird. Der Unternehmer hat die von ihm im Inland erbrachten Leistungen der Umsatzsteuer zu unterwerfen und diese Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen.

a) Besteuerung der erbrachten Leistungen

  • Rechtsanwälte als freiberuflich tätige Unternehmer haben das Privileg, auf Antrag ihre Honorareinnahmen der sog. Ist-Besteuerung unterwerfen zu können (§§ 20 S. 1 Nr. 3, 13 Abs. 1 Nr. 1 b) UStG). Dies bedeutet, dass Umsatzsteuer erst für den Monat abgeführt werden muss, in dem das Honorar tatsächlich vereinnahmt wird. Andere Unternehmer, die der sog. Soll-Besteuerung (§ 16 UStG) unterliegen, müssen Umsatzsteuer bereits dann abführen, wenn sie ihre Leistung erbracht haben, selbst wenn sie noch gar nicht bezahlt worden ist.
  • Rechtsanwaltsleistungen sind „sonstige Leistungen“ i. S. d. Umsatzsteuergesetzes. Sie sind mit dem Regelsteuersatz von gegenwärtig 19 % zu besteuern (§ 12 Abs. 1 UStG). Dieser Wert wurde in 7008 VV-RVG übernommen.
  • Die Umsatzsteuer-Voranmeldung ist monatlich abzugeben und zwar am 10. des Folgemonats, sofern die Umsatzsteuerschuld für das vorangegangene Kalenderjahr mehr als 7.500,00 € betrug (§ 18 Abs. 2 UStG S. 2). Liegt die Umsatzsteuerschuld darunter, ist die Voranmeldung vierteljährlich abzugeben (§ 18 Abs. 2 UStG S. 1). Nimmt der Unternehmer seine Tätigkeit auf, ist im laufenden und im folgenden Kalenderjahr die Voranmeldung zwingend monatlich abzugeben (§ 18 Abs. 2 UStG S. 4). Auch wenn die Mittel zur Bezahlung der anzumeldenden Umsatzsteuer noch nicht zur Verfügung stehen, muss die Umsatzsteuer-Voranmeldung abgegeben werden.

b) Vorsteuerabzug

  • Der Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) bezeichnet das Recht eines Unternehmers, die ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer (= Vorsteuer) mit der von ihm vereinnahmten Umsatzsteuer zu verrechnen.
  • Ein Unternehmer i. S. d. § 2 UStG ist zum Vorsteuerabzug berechtigt, wenn er Leistungen (Eingangsleistungen bzw. -umsätze) von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen („wirtschaftliche Tätigkeiten“) zu verwenden beabsichtigt. Dies ergebe sich daraus, dass Unternehmer und somit auch der Rechtsanwalt durch die Umsatzsteuer nicht belastet werden solle. Der Rechtanwalt kann also bezahlte USt (z.B. für Büromaterial etc.) mit von ihm von Mandanten vereinnahmter USt verrechnen. Eine Verrechnung erfolgt jedoch erst zu dem Zeitpunkt, zu dem die USt vom Mandanten tatsächlich vereinnahmt wurde (§ 16 Abs. 2 UStG). Die Regelung des § 20 EStG nämlich gilt nur für die Berechnung der Ausgangsumsätze, eine entsprechende Regelung für die Vorsteuer gibt es nicht.
  • Formale Voraussetzung über eine Eingangsrechnung seines Lieferanten verfügt, die den Anforderungen des § 14 UStG genügt. Auf dieser muss insbesondere die Umsatzsteuer ausgewiesen sein (§ 14 Abs. 4 Nr. 7 UStG).
  • Die Vorsteuer ist gemäß der Grundregelung des § 16 Abs. 2 UStG abzuziehen, wenn die Voraussetzungen bei den

c) Durchlaufende Posten (Auslagen)

  • Im Grundsatz sind alle Beträge, die der Anwalt seinen Mandanten in Rechnung stellt, mit Umsatzsteuer zu belasten. Ausgenommen sind nur die durchlaufenden Posten. Durchlaufende Posten i. d. S sind diejenigen Beträge, die der Rechtsanwalt für seinen Mandanten verauslagt hat und bei denen der Mandant selbst zivilrechtlich im Verhältnis zum Zahlungsempfänger Gläubiger war. Konkret bedeutet dies: Der Umsatzsteuer zu unterwerfen ist das Honorar nach dem RVG, ein u. U. vereinbartes Pauschal- oder Zeithonorar, die Reisekosten, Kopierkosten, Postentgelte, Fahrtkosten etc. Keine Umsatzsteuer fällt an auf verauslagte Gerichtskosten und auf verauslagte Gebühren für Registerauskünfte etc., soweit diese ausdrücklich oder den Umständen nach im Namen des Mandanten eingeholt wurden.

d) Kleinunternehmer-Regelung

  • Bei einem Gesamtumsatz von weniger als EUR 17.500 im vorangegangenen Jahr und einem voraussichtlichen Umsatz von nicht über EUR 50.000 im laufenden Kalenderjahr besteht keine Pflicht zur Entrichtung von USt (§ 19 Abs. 1 S. 1 UStG).
  • Hiervon sollte der Rechtsanwalt allerdings keinen Gebrauch zu machen. Er kann dann auf Rechnungen keine Steuernummer mehr führen (§ 14 Abs. 4 Nr. 2, 19 Abs. 1 S. 4 UStG), wodurch auf den geringen Umsatz geschlossen werden kann. Dies könnte Zweifel an der fachlichen Qualifikation hervorrufen.
  • Außerdem ist der Rechtsanwalt an diese Erklärung nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung fünf Jahre gebunden (§ 19 Abs. 2 S. 2 UStG).

3. Gewerbesteuer

  • Grundsätzlich muss der Rechtsanwalt aufgrund seiner freiberuflichen Tätigkeit keine Gewerbesteuer zahlen (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Gewerbesteuerpflichtig sind aber  nur Gewerbetreibende i.S.d. EStG (§ 2 Abs. 1 S. 1 EStG). Nur ausnahmsweise ist der Rechtsanwalt gewerbesteuerpflichtig, wenn seine Tätigkeit in eine gewerbliche Tätigkeit umschlägt (§ 15 Abs. 2, 1 S. 1 Nr. 1, EStG).
  • Dass § 2 BRAO insofern vorgibt, dass Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege einen freien Beruf und kein Gewerbe ausübten, ist insofern unerheblich. Das Steuerrecht knüpft nicht an die berufsrechtliche Definition des § 2 BRAO an. Daher kann es bei Vorliegen der oben genannten Merkmale vorkommen, dass auch dieser Berufszweig ungewollte der Gewerbesteuer unterliegt.

 

II. Berufsrecht der Anwaltschaft

1. Voraussetzungen für die Verfolgbarkeit eines Berufsrechtsverstoßes

a) Personelle Voraussetzungen

  • Personelle Voraussetzung der Verfolgbarkeit eines Berufsrechtsverstoßes ist ein zurechenbarer Berufspflichtverstoß eines zugelassenen Rechtsanwalts. Auch darf die Zulassung in der Zeit nicht ruhen, z.B. weil der Rechtsanwalt ein „staatspolitisches“ Amt oder Verfassungsamt bekleidet (vgl. § 47 Abs. 2 BRAO).

b) Sachliche Voraussetzungen

aa) Tatbestandsmäßige Pflichtverletzung

  • Voraussetzung ist die tatbestandliche Verletzung einer beruflichen Pflicht, die sich aus § 113 Abs. 1 BRAO ergibt.
  • Grundsätzlich muss ein berufliches Verhalten vorliegen, wobei der Bezug zur Anwaltstätigkeit „im weitesten Sinne“ stehen kann. Ein solches liegt auch bei der Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Insolvenz- und Nachlassverwalter sowie Liquidator vor.
  • Ausnahmsweise kann gemäß § 113 Abs. 2 BRAO auch außerberufliches Verhalten verfolgt werden. In diesem Zusammenhang ist auf die Bestimmung des § 43 Satz 2, 2. Alt. BRAO hinzuweisen, in der auch vom Verhalten außerhalb des Berufes gesprochen wird und der Rechtsanwalt verpflichtet ist, sich auch insoweit dem Beruf „würdig zu erweisen“. Aus § 113 Abs. 2 BRAO ergibt sich allerdings, dass das außerberufliche Verhalten nur dann berufsrechtlich relevant ist, wenn eine rechtswidrige Tat i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB oder eine mit Geldstrafe bedrohte Handlung i. S. d. § 1 OWiG vorliegt und darüber hinaus eine Beeinträchtigung des Ansehens des Anwaltsberufs.
  • Entscheidend ist stets, dass eine Pflichtverletzung vorliegt. Liegt auch ein Verstoß gegen strafrechtliche Normen vor, ist irrelevant, welche Begehungsform vorliegt.
  • In Bezug auf Sozietäten und Berufsausübungsgemeinschaften ist auch stets auf Zurechnungsnormen zu achten. So folgt aus § 33 Abs. 2 BORA eine persönliche Verantwortlichkeit eines Anwaltes für die anderen Berufsträger (z.B. bei rechtswidriger Briefkopfgestaltung).

bb) Verschulden

  • Grundsätzlich gelten sämtliche Schuldformen (ebenso wie im Strafrecht), sofern nicht im Gesetz ein wissentliches Zuwiderhandeln vorgesehen ist, wie z.B. in den §§ 114a Abs. 3, 156 Abs. 1 BRAO. Die Irrtumsregelungen sind mit den strafrechtlichen identisch, bei geringfügigem Verschulden kann gemäß § 74 Abs. 1 S. 1 ein Rügeverfahren in Betracht kommen.

cc) Ausschluss der Verfolgbarkeit

  • Im Rügeverfahren ist gemäß § 74 Abs. 2 S. 1 BRAO eine Ausschlussfrist von drei Jahren manifestiert und beim Verfahren gemäß §§ 113 ff. BRAO beläuft sich die Verjährungsfrist auf fünf Jahre gemäß § 115 Abs. 1 BRAO.

2. „Allgemeine“ anwaltliche Berufspflichten

a) Verpflichtung zur Unabhängigkeit, § 43a I BRAO

  • Der Anwalt ist zu Erhaltung seiner Unabhängigkeit verpflichtet. Hierdurch soll eine präzisere Einschätzung der tatsächlichen Sach- und Rechtslage gewährleistet und der Mandant vor eigenen Fehlern geschützt werden. § 43a Abs. 1 BRAO ist gemäß § 113 Abs.1 BRAO.
  • Spezielle Normen für die Sicherung der Unabhängigkeit sind in §§ 45 bis 47 BRAO zu finden.
  • Der Anwalt sollte keine Verträge eingehen, die seine Unabhängigkeit gefährden.
  • So sollte der Anwalt von seinem Mandanten niemals ein Darlehen entgegennehmen, insbesondere nicht bei wirtschaftlicher Notlage.
  • Auch sollte es der Anwalt unterlassen, in Zivil- und Strafverfahren als Zeuge aufzutreten oder sich selbst als Zeuge zu benennen, wenn er gleichzeitig einen am Prozess Beteiligten vertritt oder verteidigt. Insoweit besteht auch eine große Gefahr, in einen Interessenkonflikt zu geraten. Will der Anwalt dennoch als Zeuge auftreten, so sollte er während der Vernehmung das Mandat niederlegen.

b) Verpflichtung zur Sachlichkeit, § 43 a III BRAO

  • Durch das Sachlichkeitsgebot soll erreicht werden, dass Anwälte unqualifiziertes Verhalten unterlassen und das Verfahren von Emotionen möglichst freihalten. Zum berufsrechtlichen Verstoß im Einzelnen:
  • Strafbare Beleidigungen (§§ 185 ff. StGB) stellen grundsätzlich einen Berufsrechtsverstoß dar. Stets hat dabei eine Prüfung im Hinblick auf § 193 StGB zu erfolgen.
  • Berufsrechtlich ist daneben die Lüge Daraus folgt, dass Anwälte gegenüber jedermann Tatsachen (nicht aber Rechtsauffassungen!) wahrheitsgemäß vortragen müssen.
  • Der Anwalt ist aber grundsätzlich berechtigt, seinem Mandanten zu glauben und er darf auch ungünstigste Umstände verschweigen, wenn dies keine objektive Verfälschung mit sich bringt. Nur wenn er berechtigte Zweifel an den ihm gegenüber gemachten Aussagen hat, muss er den Sachverhalt weiter aufklären. Der Vortrag der Unwahrheit muss mit direktem Vorsatz erfolgen, dolus eventualis ist nicht ausreichend.
  • Lügt der Anwalt droht insbesondere eine Strafbarkeit wegen versuchten Prozessbetrugs (§ 263 StGB).
  • Herabsetzende Äußerungen sind nur berufsrechtlich grundsätzlich nur dann zu ahnden, wenn sie sich als strafbare Beleidigung darstellen und nicht in Wahrung berechtigter Interessen erfolgt sind. Es sind jedoch durchaus Ausnahmefälle denkbar. So etwa bei Äußerungen, die auf körperliche Gebrechen des gegnerischen Prozessbevollmächtigten des hinweisen, jedoch den Tatbestand der §§ 185 ff. StGB aber nicht verwirklichen.

c) Allgemeine Berufspflicht

  • 43 BRAO ist gegenüber den in BRAO und BORA normierten Berufspflichten subsidiär und stellt insofern einen Auffangtatbestand dar.
  • Weiter ist § 43 BRAO eine Transformationsnorm, die andere gesetzliche Regelungen mit berufsrechtlicher Relevanz zu „in diesem Gesetz“ bestimmte Pflichten i. S. d. § 113 Abs. 1 BRAO machen kann. Zu einer Überführung von Pflichten in die BRAO kommt es insbesondere dann, wenn sich deren Verletzung nachteilig auf das Vertrauen in die anwaltliche Berufsausübung, insbesondere deren Kompetenzintegrität, auswirken würde.
  • 43 BRAO ist stets in Verbindung mit anderen gesetzlichen Vorschriften mit berufsrechtlicher Relevanz zu zitieren. Andernfalls ist die Pflichtverletzung zu unbestimmt, um diese ahnden zu können.
  • Im Einzelnen sind folgende Bereiche hervorzuheben:

(1) Straftaten im beruflichen Bereich stellen regelmäßig eine Berufspflichtverletzung dar, insbesondere eidliche und uneidliche Falschaussage, Unterschlagung, Diebstahl, Untreue, Betrug, Insolvenzverschleppung, Nötigung u.a.

(2) Straftaten im außerberuflichen Bereich erfüllen regelmäßig die Überleitungsvoraussetzungen des § 43 BRAO, jedoch ist deren Verfolgbarkeit bei außerberuflichem Verhalten durch § 113 Abs. 2 BRAO weiter eingeschränkt. Es ist eine allgemeine Berufspflicht des Rechtsanwalts nicht nur im Bereich der Kerntätigkeit des Anwalts (§ 3 BRAO), sondern auch im außerberuflichen Bereich die allgemeinen Gesetze zu achten.

->Fahrlässig begangene Straftaten können berufliche Pflichtverletzung sein, wenn sie vermehrt auftreten und sich darin eine bedenkliche Nachlässigkeit im Umgang mit gesetzlichen Pflichten zeigt. Es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an. Daher ist die einmalige fahrlässige Trunkenheitsfahrt ist keine Berufspflichtverletzung.

(3) Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Normen: Berufspflichten werden immer dann verletzt, wenn der Rechtsanwalt Rechte missbraucht, die ihm der Gesetzgeber im Vertrauen auf die anwaltliche Integrität eingeräumt hat, z.B. Akteneinsicht (§ 147 StPO), Umgang mit inhaftierten Mandanten (§ 27 Abs. 4 StVollzG), Mitwirkung an unerlaubter Rechtsberatung.

(4) Verstöße im zivilrechtlichen Bereich:

  • Eine Verletzung rein zivilrechtlicher Pflichten stellt regelmäßig keinen Berufspflichtverstoß dar. Verletzungen des Anwaltsvertrages durch unzulängliche Aufklärung, inhaltlich falsche Beratung und unsachgemäße Vertretung können zwar zum Schadensersatz verpflichten, aber eine anwaltsgerichtliche Ahndung oder Rüge wegen solcher Pflichtwidrigkeiten wäre wegen Eingriffs in die persönliche und sachliche Unabhängigkeit des Rechtsanwalt (§§ 1, 3 Abs. 1 BRAO).
  • Anders verhält es sich bei groben Verstößen gegen zivilrechtliche Pflichten, die mit gewissenhafter Berufsausübung und mit der Stellung des Rechtsanwalts nicht mehr vereinbar sind. Diese können als Pflichtverletzung des Rechtsanwalts im Sinne der §§ 43, 113 Abs. 1 i.V.m. §§ 611 ff., 675 BGB angesehen werden. Angenommen wird ein grober Verstoß etwa im Falle von Untätigkeit, d. h. eine über einen längeren Zeitraum nicht durchgeführte Mandatsbearbeitung. Des Weiteren zählen hierzu die Mandatsniederlegung zur Unzeit, Täuschungshandlungen, Wuchergeschäfte u. Ä..

3. „Spezielle“ anwaltliche Berufspflichten

  • Während § 43 a BRAO eigene Berufspflichten normiert, stellt § 43 BRAO einen Auffangtatbestand dar und wird nur i
  • Eine Verletzung des § 43 BRAO ist etwa gegeben, wenn der Rechtsanwalt eine vom Mandanten geschriebene Klage einfach unterschreibt und bei Gericht einreicht.

a) Verhältnis zum Mandanten

aa) Verschwiegenheitspflicht, § 43 a II BRAO

BRAO BORA StGB Sonstige
§ 43a Abs. 2 § 2 § 203 Abs. 1 Nr. 3 §§ 53 Abs. 1; 97 StPO

 

(1) Umfang

  • Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich auf alles, was dem Anwalt im Rahmen seiner Berufsausübung bekannt wird (§§ 43a Abs. 2 S. 1 und 3 BRAO i.V.m. § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BORA).
  • Die Verschwiegenheitspflicht ist äußerst umfangreich. Sie umfasst auch die Mandatierung selbst bzw. deren Ablehnung. Auch Zufallsinformationen unterfallen der Verschwiegenheitspflicht. Die Herkunft des Wissens ist dabei völlig unbedeutend. Beispiel: Im Falle eines PKH-Antrags bekommt der Gegner daher nicht die Auskunft über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu Gesicht.
  • Offenkundige Tatsachen und solche, die ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen, unterliegen nicht der anwaltlichen Schweigepflicht. Offenkundiges lässt sich nicht mehr offenbaren und Nicht-Geheimhaltungsbedürftiges bedarf keines Schutzes. Im Zweifel besteht allerdings Geheimhaltungspflicht, insbesondere wenn der Mandant Geheimhaltung verlangt.
  • Die Verschwiegenheitspflicht gilt gegenüber jedermann (z.B. Familienangehörigen, anderen Rechtsanwälten, Behörden etc.).

(2) Beginn und Ende

  • Die Verschwiegenheitspflicht beginnt mit der ersten Kontaktaufnahme zum Mandanten. Unerheblich ist dabei, ob es tatsächlich zu einer Mandatierung des Anwalts gekommen ist.
  • Die Verschwiegenheitspflicht endet nicht mit Beendigung des Mandats.
  • Auch besteht die Verschwiegenheitspflicht über den Tod des Mandanten hinaus (vgl. hierzu § 203 Abs. 4 StGB); insoweit ist auf das postmortale Persönlichkeitsrecht Rücksicht zu nehmen. Allerdings kann z.B. im Rahmen der Abwicklung eines Erbfalls eine mutmaßliche Einwilligung des Mandanten angenommen werden, diese spezifischen Informationen auch weitergeben zu dürfen, um das Erbe oder auch die Durchführung des letzen Willens des Mandanten zu ermöglichen.

(3) Verpflichteter Personenkreis

  • Alle Kanzleimitarbeiter unterliegen der Schweigepflicht des § 2 Abs. 4 BORA; ein Verstoß hiergegen kann nach § 203 Abs. 3 StGB geahndet werden. Von dieser Norm erfasst werden insbesondere Rechtsanwälte, Mitarbeiter, Referendare und Praktikanten.
  • Es empfiehlt sich, die Angestellten schriftlich (Beweis!) sowohl im Arbeitsvertrag als auch in einer gesonderten Vereinbarung zur Verschwiegenheit zu verpflichten und diese Vereinbarung in regelmäßigen Abständen zu erneuern bzw. aufzufrischen.
  • Die Verschwiegenheitsverpflichtung besteht gegenüber jedermann. Auch bei Bürogemeinschaften oder gemeinsamen Angestellten gilt diese Verschwiegenheitsverpflichtung, so dass insoweit wechselseitige Verschwiegenheitsverpflichtungen unterzeichnet werden sollten.

(4) Einschränkungen der Schweigepflicht

(a) Entbindung von der Schweigepflicht

  • Eine Entbindung von der Schweigepflicht durch den Mandanten ist jederzeit möglich.
  • Die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht kann grds. auch durch konkludent erfolgen.
  • Beim Tod des Mandanten entfällt die Entbindungsmöglichkeit, sie geht nicht auf die Erben über: Der Anwalt muss ggf. eine eigene Entscheidung anhand des mutmaßlichen Willens des verstorbenen Mandanten treffen.

(b) Entfallen der Schweigepflicht, § 2 Abs. 3 BORA

  • Auch ohne Zustimmung des Mandanten ist der Rechtsanwalt nach § 2 Abs. 3 BORA unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, das ihm Anvertraute zu offenbaren:

    (aa) Gesetzliche Ausnahmen

  • Gemäß § 2 Abs. 3 BORA hat die Verschwiegenheitspflicht dann keine Gültigkeit, soweit BORA oder andere Rechtsvorschriften Ausnahmen zulassen.
  • Dies sind insbesondere Fälle der Anzeigepflicht nach § 138 StGB mit den Einschränkungen gemäß § 139 Abs. 3 S. 2 StGB.
  • Darüber hinaus besteht nach §§ 6, 11 Geldwäschebekämpfungsgesetz (GewG) eine Anzeigepflicht für besonders gefährliche Straftaten.
  • Ist der Rechtsanwalt Drittschuldner, kann er ebenfalls Informationen im Rahmen der Erklärung nach § 840 ZPO geben.
  • Ist der Rechtsanwalt nach § 807 ZPO zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet, muss er Angaben über seine Honorarforderungen unter Angabe der Namen der Mandanten machen.
  • In Bezug auf die Honorarabtretungen ist auf § 49b Abs. 4 BRAO hinzuweisen und vor einer unbedachten Abtretung gewarnt.

    (bb) Eigene Ansprüche

  • Die Verschwiegenheitspflicht gilt gemäß § 2 Abs. 3 BRAO nicht, soweit die Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis bzw. die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung erfordern.
  • Über einen Streit mit dem Mandanten darf der Rechtsanwalt jedoch nur das Nötigste weitergeben. Nötigt etwa der Mandant durch Nichtzahlung des Honorars den Anwalt dazu, seinen Honoraranspruch gerichtlich geltend zu machen, ist dieser von seiner Verschwiegenheitspflicht befreit und berechtigt, die klagebegründenden Umstände bezüglich des Mandats vorzutragen. Daneben ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten: Zur Durchsetzung minimaler Gebührenansprüche dürfen nicht Geheimnisse hochrangiger Bedeutung verraten werden. Gleiches gilt, wenn der Rechtanwalt Schadensersatzansprüchen, strafrechtlichen oder berufsrechtlichen Vorwürfen des Mandanten ausgesetzt wird. Dann ist der Rechtsanwalt befugt, Mandatsgeheimnisse zu offenbaren, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte erforderlich ist.
  • Bei Ansprüchen und Vorwürfen Dritter gegen den Rechtsanwalt besteht hingegen grundsätzlich die Schweigepflicht fort, zumal im straf- und berufsgerichtlichen Verfahren die Geltendmachung des Schweigerechtes nicht zu seinem Nachteil gewertet werden kann. Die Offenbarung des ihm Anvertrauten ist allenfalls nach einer Güterabwägung als ultima ratio gerechtfertigt, wenn der Rechtsanwalt nur so schwerwiegende Nachteile für sich abwenden kann und wenn das Geheimnis für den Mandanten objektiv von nur untergeordneter Bedeutung ist.

(c) Sonstige Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht

   (aa) Aus Gründen des Gemeinwohls

  • Einschränkungen der Schweigepflicht können sich aus Gründen des Gemeinwohls ergeben, so z.B. wenn es um die Bekämpfung schwerster Straftaten geht und eine Rechtsgüterabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Verhinderung und Bekämpfung schwerer Straftaten schwerer wiegt als das Recht und die Pflicht zur Verschwiegenheit (vgl. z. Bm §§ 3, 9, 12 GwG; §§ 138, 139 Abs. 3 S. 2 StGB).

   (bb) Individualinteresse

  • Es ist erlaubt, die Berufshaftpflichtversicherung zu benachrichtigen und diese in vollem Umfange über das Mandat zu informieren.

   (cc) Erfüllung der Steuergesetze

  • Auch im Hinblick auf die Erfüllung der Steuergesetze, gibt es Einschränkungen der Schweigepflicht. So können Rechtsanwälte die nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 EStG erforderlichen Angaben zu Teilnehmern und Anlass einer Bewirtung in der Regel nicht unter Berufung auf die anwaltliche Schweigepflicht verweigern.

(5) Verschwiegenheitsrecht

  • Aus der Verschwiegenheitspflicht ergibt sich für Anwälte korrespondierend hierzu ein Recht zur Verschwiegenheit das im Strafprozess durch § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO (Zeugnisverweigerungsrecht) und § 97 StPO (Beschlagnahmerecht) geschützt wird.

bb) Interessenkollision

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 43 a Abs. 4, 45; § 46 § 3 § 356 § 146 StPO

 

(1) Einführung

  • Ein Grundpfeiler der anwaltlichen Tätigkeit ist die einseitige Interessenwahrnehmung. Daraus folgt, dass es dem Anwalt untersagt ist, widerstreitende Interesen zu vertreten, sodass er sich ausdrücklich nur seinem Mandanten widmen und nicht auch für dessen Gegner tätig sein darf. Dies ist uneingeschränkt einzuhalten, um das Vertrauen des Mandanten in die anwaltliche Tätigkeit zu rechtfertigen.
  • § 45 und 46 BRAO enthalten eine spezielle Ausformung dieses Verbotes, wobei beide Vorschriften auch noch die Sicherung der anwaltlichen Unabhängigkeit zum Inhalt haben; weitere Regelungen finden sich in den § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA und § 356 StGB.

(2) Tätigkeitsverbot für den Syndikusanwalt, § 46 BRAO

  • Für den Syndikusanwalt gilt ein spezielles Tätigkeitsverbot bei Vorbefassung (§ 46 Abs. 2 BRAO) und darüber hinaus ein solches in Bezug auf die gerichtliche Vertretung des Arbeitgebers (§ 46 Abs. 1 BRAO).
  • Nicht unter die Definition des Syndikusanwalts i.S. von § 46 BRAO fallen Anwälte, die einen Beratervertrag mit – beispielsweise – einer Firma abgeschlossen haben und aufgrund dessen beraten oder aber die mit einem Verein zusammenarbeiten und dessen Mitglieder beraten.
  • Aus § 46 Abs. 3 BRAO folgt, dass sich die Tätigkeitsverbote auf andere Anwälte oder Angehörige anderer Berufe, die mit einem solchen Syndikusanwalt in einer Sozietät verbunden sind, erstrecken.

(3) Tätigkeitsverbot wegen Vorbefassung in gleicher Sache, § 45 BRAO

  • Generell gilt für die Tätigkeitsverbote, dass es sich um „dieselbe Rechtssache“ handelt, mithin um einen identischen Lebenssachverhalt (vgl. unten). Auch diese Tätigkeitsverbote erstrecken sich gemäß § 45 Abs. 3 BRAO auf sämtliche Anwälte, die mit dem Berufsträger in der Sozietät oder ähnlicher Ausübungsform verbunden sind.
  • 45 BRAO verbietet es dem Anwalt, in derselben Rechtssache tätig zu werden, wenn er vorher bereits eine Funktion außerhalb des Rechtsanwaltsberufs ausgeübt hat.
  • Es ist also zu beachten, dass der Anwalt nicht in derselben Rechtssache als Richter, Schiedsrichter, Staatsanwalt, Angehöriger des öffentlichen Dienstes, Notar, Notarvertreter oder Notariatsverwalter bereits vorher tätig war; gleiches gilt, wenn er gegen den Träger des von ihm verwalteten Vermögens vorgehen soll in Angelegenheiten, in denen er als Insolvenz- oder Nachlassverwalter sowie Testamentsvollstrecker, Betreuer tätig gewesen ist oder aber in einer ähnlichen Funktion.

(4) Keine Vertretung widerstreitender Interessen, § 43a Abs. 4 BRAO und § 3 Abs. 1 BORA

  • Das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, ergibt sich aus § 43a Abs. 4 und gleichzeitig aus § 3 Abs. 1 BORA, der Konkretisierungen enthält.

(a) Sachverhaltsidentität

  • Aus der Formulierung des § 43a Abs. 4 BRAO ergibt sich ein weiter Anwendungsbereich, sodass vorab geklärt werden muss, was unter dem Begriff derselben Rechtssache verstanden wird. Eine entsprechende Regelung enthält auch § 356 StGB.
  • Zur Abgrenzung bzw. Definition dieses Begriffes ist von einem einheitlichen Lebenssachverhalt auszugehen, wobei dieser nicht zu eng definiert werden darf, nämlich nicht dahingehend, dass er aus einem Tatsachenablauf und einer rechtlichen Anspruchsgrundlage – kumulativ – besteht, denn dann wären Verstöße gegen das Verbot widerstreitender Interessen kaum noch möglich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein historischer Vorgang (z.B. Ehe, Mietverhältnisse, Gesellschaftsverhältnisse, Erbengemeinschaften). Der Begriff ist weit auszulegen.) als dieselbe Rechtssache definiert wird.
  • Sachverhaltsidentität muss von Mandantenidentität unterschieden werden. Im Falle einer bloßen Mandantenidentität liegt keine Vertretung widerstreitender Interessen vor. Problematisch kann dies jedoch im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht werden

(b) Interessenwiderstreit

  • Voraussetzung ist ferner, dass der Rechtsanwalt eine andere Partei in derselben Rechtssache schon einmal in entgegen gesetztem Interesse beraten oder vertreten hat oder sie weiterhin berät oder vertritt.
  • Ein Interessenwiderstreit liegt vor, wenn die Interessen der Parteien, die der Anwalt in derselben Rechtssache berät und/oder vertritt, ganz oder teilweise konträr sind.
  • Umstritten ist, ob dieser Interessengegensatz nach objektiven oder nach subjektiven Kriterien der Mandanten zu ermitteln ist. Soweit der Schutz des individuellen Vertrauensverhältnisses zwischen Anwalt und Mandant in Rede steht, wird die Einschätzung des Mandanten entscheidend sein. Geht es, was typischerweise der Fall sein wird, um die Gemeinwohlinteressen, die es im Rahmen des § 43a BRAO zu schützen gilt, werden die Interessen objektiv ermittelt. Allerdings bei der Einschätzung, ob ein Interessenkonflikt droht, in erster Linie auf die konkrete Einschätzung des Mandanten an.
  • Von widerstreitenden sind gleichgelagerten Interessen zu unterscheiden. In diesem Fall darf der Rechtsanwalt diese gemeinsam vertreten. So stellt die Vertretung mehrerer Gesamtschuldner auf der Beklagtenseite zur Anspruchsabwehr stellt keine Interessenkollision dar. Möglich ist es allerdings, dass im Verlaufe des weiteren Verfahrens ein Interessengegensatz auftreten (z.B. Erbengemeinschaft).

(c) Vertreten

  • Unter „vertreten“ ist jegliche anwaltliche Tätigkeit zu subsumieren, nicht nur die tatsächliche Interessenwahrnehmung nach außen, sondern auch die reine Beratung nach innen.

(5) Sozien, Kanzleiwechsler und Einverständnisfragen, § 43a Abs. 4 und § 3 Abs. 2 und 3 BORA

  • Das Vertretungsverbot erstreckt sich auch auf die in derselben Berufsausübungsgemeinschaft oder Bürogemeinschaft verbundenen Anwälte (§ 3 Abs. 2 S 1 BORA). Dies gilt nicht (§ 3 Abs. 2 S 2), wenn sich die Mandanten nach umfassender Information mit der Vertretung ausdrücklich einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege nicht entgegenstehen.
  • Für kanzleiwechselnde Außensozien gilt § 3 Abs. 3 BORA. Taucht ein Interessenwiderstreit auf, ist der Mandant unverzüglich zu unterrichten und das Mandat (ggf. beide Mandate) niederzulegen (§ 3 Abs. 4 BORA).

(6) Rechtsfolgen eines Verstoßes, § 43a Abs. 4 BRAO und § 3 Abs. 4 BORA

  • Wird ein Verstoß gegen §§ 43a Abs. 4 BRAO und § 3 Abs. 4 BORA realisiert, gleiches gilt bei Verstößen gegen die Verbote §§ 45 und 46 BRAO -, sind die Mandanten unverzüglich zu unterrichten und gleichzeitig alle Mandate, die in diesem Zusammenhang – im Rahmen desselben Lebenssachverhalts – bestehen, niederzulegen. Erfolgt dies nicht, liegt ein Berufsrechtsverstoß vor.
  • Ein Verstoß gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen führt zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages nach § 134 BGB.
  • Weitere Konsequenz bei nichtigem Anwaltsvertrag ist, dass ein Vergütungsanspruch nicht besteht. Ggf. Rückforderungsansprüche des Mandanten gemäß § 812 BGB. Einem Bereicherungsanspruch des Anwalts kann der Mandant § 817 BGB entgegenhalten.
  • Verfahrensrechtlich gibt es keine Konsequenzen, da die Voll-macht vom Grundgeschäft unabhängig ist (Abstraktionsprinzip).
  • Prozesshandlungen bleiben also wirksam. Ein Ausschluss des Anwalts durch das Gericht § 156 ZPO analog scheidet aus.
  • Berufsrechtlich werden Verstöße gegen § 43 a Abs. 4 RBAO üblicherweise an die GenStA abgegeben.

(7) Parteiverbot, § 356 StGB

  • Wird gegen das Vertretungsverbot verstoßen, droht eine Strafbarkeit wegen Parteiverrats nach § 356 StGB. Dies allerdings setzt voraus, dass der Anwalt mit Vorsatz (dolus eventualis genügt) handelte.

(8) Verbot der Mehrfachverteidigung, § 146 StPO

  • 146 StPO soll den Beschuldigten davor schützen, dass der Verteidiger in einen Interessenwiderstreit gerät und dadurch seine Beistandsfunktion, die es auch im öffentlichen Interesse zu wahren gilt, beeinträchtigt wird.
  • 146 StPO verbietet einem Verteidiger die gemeinsame Verteidigung mehrerer Beschuldigter derselben prozessualen Tat (§ 264 StPO). Bei Vorliegen der Voraussetzungen wird der Interessenwiderstreit bei Mehrfachverteidigung unwiderleglich vermutet.
  • 146 StPO gilt auch dann, wenn eine Sozietät und somit alle Anwälte beauftragt wurden. Mitglieder einer Sozietät dürfen also nicht mehrere Beschuldigte verteidigen.
  • Dagegen ist es zulässig, dass mehrere Anwälte einer Sozietät aufgrund entsprechender Einzelvollmachten jeweils einen anderen Mitbeschuldigten verteidigen. Im Hinblick auf die streng personenbezogene Stellung des Verteidigers wäre die Annahme eines Verbots auch in diesem Falle mit Art 12 Abs. 1 GG unvereinbar.
  • Auf diese Weise können für jeden Beschuldigten jeweils bis zu drei Verteidiger bestellt werden (§ 137 Abs. 1 S. 2 StPO).
  • Eine nachträgliche Beschränkung auf jeweils einen Beschuldigten ist nicht möglich.
  • Unschädlich ist hingegen, dass in der Vollmachtsurkunde keiner der darin genannten Rechtsanwälte durch Streichung seines Namens oder in anderer Weise ausgeschlossen ist. Entscheidend ist, dass tatsächlich nur ein Anwalt als Verteidiger in Erscheinung tritt.
  • Unabhängig von § 146 StPO haben die Anwälte einer Sozietät bei Vertretung mehrerer Beschuldigter einer Straftat darauf zu achten, dass ein Interessenkonflikt nicht entsteht.
  • Das berufsrechtliche Verbot, das einen aktuell vorhandenen Interessenwiderstreit voraussetzt, reicht hinsichtlich einer Erstreckung auf Sozien weiter als § 146 StPO, der bereits einen potentiellen Interessenkonflikt vermeiden soll.
  • Solange die Interessen parallel laufen, wird sich hieraus kein Problem ergeben. Sobald die Übereinstimmung der Interessen – etwa aufgrund veränderter Verteidigungsstrategie – nachträglich entfällt, greift über § 43 a Abs. 4 BRAO i.V.m. § 3 Abs. 2 S. 1, Ab. 1 BORA das Tätigkeitsverbot für alle Sozien. Entwickelt sich also die Verteidigung auch nur eines Mitbeschuldigten zu Lasten der anderen, dann müssen alle Sozien § 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 beachten und wenn danach ein Erstrecken des Tätigkeitsverbotes (§ 3 Abs. 2 S. 1 BORA) nicht entfällt, dann müssen sie alle nach § 3 Abs. 4 BORA ihre Mandate niederlegen. Da sich die Verteidigungsstrategie jederzeit ändern kann, empfiehlt es sich von vornherein, das Verfahren nach § 3 Abs. 2 S. 2 BORA durchzuführen.
  • Aufgrund der Pflicht zur umfassenden Beratung der Mandanten (§ 44 BRAO) müssen die Sozien, die die Verteidigung von Mitbeschuldigten mit zunächst übereinstimmenden Verteidigungsinteressen übernehmen, diese darüber belehren, dass sie die Mandate niederlegen müssen, falls sich im Verlaufe des Verfahrens widerstreitende Interessen ergeben und dann ein Erstrecken des Tätigkeitsverbotes nicht nach § 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BORA entfällt.
  • Zwar unterliegen die Verteidiger hinsichtlich „ihres“ Beschuldigten der Verschwiegenheitspflicht des § 43a Abs. 2 BRAO, dennoch ist ein solches Vorgehen in der Praxis riskant. Die Anwälte arbeiten in derselben Kanzlei, so dass die Akten des anderen leicht einsehbar sind.

 

cc) Geldverkehrt des Anwalts mit seinem Mandanten

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 43 a Abs. 5 § 4 §§ 246, 266, 261 §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 Nr. 8 GwG

 

(1) Anvertraute Vermögenswerte und Fremdgelder, § 43 a Abs. 5 BRAO und § 4 Abs. 1 und 2 BORA

  • Aus § 43a Abs. 5 BRAO i.V.m. § 4 BORA ergibt sich die Verpflichtung des Anwalts sehr sorgfältig mit fremden Vermögenswerten umzugehen.
  • Was der erforderlichen Sorgfalt entspricht, bestimmt sich insbesondere nach den Umständen und der vertraglichen Zweckbestimmung.
  • 43 a Abs. 5 S. 2 und § 4 Abs. 2 BORA konkretisieren das für fremde Gelder und sonstige Vermögenswerte, insbesondere für Wertpapiere und andere geldwerte Urkunden, solange nicht etwas anderes vereinbart ist, dahingehend, dass diese „unverzüglich“, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) an den Berechtigten weiterzuleiten sind. Die Weiterleitung kann auch sofort vom Geschäftskonto aus erfolgen.
  • Solange das Fremdgeld geschützt ist und der Mandant dies wünscht, ist es auch möglich eine Auszahlung an einen berechtigten Dritten (etwa einen Rechtsanwalt) vorzunehmen.
  • Scheitert die Weiterleitung jedoch, so ist der Rechtsanwalt verpflichtet, das anvertraute Geld auf ein Anderkonto einzuzahlen und sonstige Vermögenswerte gesondert zu verwahren, es sei denn, er habe mit dem Mandanten etwas anders vereinbart (§ 4 Abs. 2 S. 2 und 3 BORA).
  • Gemäß § 4 Abs. 1 BORA ist jeder Rechtsanwalt verpflichtet, für den Fall, dass eine unverzügliche Weiterleitung von Fremdgeldern nicht möglich ist, ein Anderkonto einzurichten, worauf diese dann einzuzahlen sind.
  • Ein Anderkonto ist ein Konto, auf dem der Rechtsanwalt treuhänderisch verwaltete Mandantengelder (z. B. Trennungsunterhalt) einzahlt. Der Anwalt ist zwar nach außen hin verfügungsberechtigter Kontoinhaber, aber aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtungen gegenüber seinem Mandanten darf er darüber nur in dessen Sinne verfügen. Es ist also ein Treuhandkonto. Dort gelagertes Geld ist daneben zwingend vom Vermögen des Anwalts zu trennen ist. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck eines Anderkontos. Dieser liegt darin, eine Vermischung (zu denken ist hier beispielsweise an § 948 BGB) von Vermögen des Anwalts mit Fremdgeldern auszuschließen, um letztere vor Gläubigern des Anwalts und etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen zu schützen. Dies allerdings lässt sich nur durch eine sauber Trennung der Gelder erreichen. Mit der Einzahlung auf Anderkonto wird ausgeschlossen, dass außerhalb des Treuhandverhältnisses stehende Dritte wirksam in die darauf befindlichen Gelder vollstrecken können. Die bloß kanzleiinterne Verbuchung als Fremdgeld reicht bei der Einzahlung auf einem normalen Kanzleikonto hingegen nicht aus, da dabei ein Zugriff Dritter, etwa im Wege der Zwangsvollstreckung, nicht verhindert werden kann.
  • Grundsätzlich genügt die Einrichtung eines Anderkontos als Sammelkonto. Etwas anderes ist nur dann zu empfehlen, wenn größere Vermögenswerte einerseits und andererseits die Vermögenswerte für einen längeren Zeitraum verwaltet werden müssen, denn nur dann ist der Nachweis zur ordnungsgemäßen Fremdgeldverwaltung unproblematisch zu führen.
  • Der Mandant kann auf den Schutz 43 a Abs. 5 BRAO ausdrücklich oder konkludent So kann er z.B. den Rechtsanwalt veranlassen, Geld weder zu überweisen noch auf ein Anderkonto einzuzahlen, sondern für ihn zum späteren Abholen bereitzuhalten.
  • Unproblematisch ist es auch möglich, dass der Mandant einen Dritten als Empfangsberechtigten bestimmt, solange der Schutz des Fremdgeldes gewährleistet ist.

(2) Aufrechnung, § 4 Abs. 3 BORA

  • Grundsätzlich besteht die Möglichkeit einer Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB), wenn dem Rechtsanwalt eine Forderung (typischerweise Vergütungsanspruch) zusteht und Fremdgelder für den Mandanten (z.B. Unterhaltszahlungen) auf dem Konto des Rechtsanwalts eingegangen sind. Es  muss eine Aufrechnungslage vorliegen und der Rechtsanwalt muss eine Aufrechnungserklärung gegenüber dem Empfangsberechtigten abgeben. Ausgeschlossen ist eine Aufrechnung des Rechtsanwalts mit zweckgebundenen Geldern des Mandanten (§ 4 Abs. 3 BORA). Die Aufrechnungslage ist grundsätzlich gegeben, wenn Geld des Mandanten und die Honorarforderung des Anwalts im Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stehen, Gleichartigkeit der Ansprüche vorliegt und beiden Forderungen fällig

    (a) Gleichartigkeit: Die Forderungen müssen gleichartig sein, was regelmäßig zu bejahen ist.

    (b) Fälligkeit:

  • Die Forderungen müssen fällig sein, was bei der Honorarforderung voraussetzt, dass der Auftrag erledigt und die Angelegenheit beendet ist (§ 8 Abs. 1 RVG).
  • Ist der Rechtsanwalt in einem gerichtlichen Verfahren tätig, so wird die Vergütung auch nach der Rechtsprechung auch dann fällig, wenn eine Kostenentscheidung ergangen oder der Rechtszug beendet ist oder wenn das Verfahren länger als drei Monate ruht.
  • Zusätzlich aber muss eine ordnungsgemäße Abrechnung (§ 10 RVG) erstellt und mitgeteilt werden, da andernfalls § 390 BGB die Aufrechnung verhindern wird. Am wichtigsten für eine ordnungsgemäße Abrechnung ist dabei die Unterschrift des Rechtsanwalts. Andernfalls scheitert eine Aufrechnung daran, dass es an einem fälligen Anspruch fehlt.

    (c) Gegenseitigkeit:

  • Die Forderungen müssen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, was beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 BORA zu verneinen ist.
  • 4 Abs. 3 BORA greift ein, wenn das anvertraute Geld nicht für einen Mandanten, sondern für einen Dritten (z. B. Unterhalt für ein minderjähriges Kind des Mandanten) bestimmt ist.

     (d) Kein Aufrechnungsverbot

(aa) Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)

  • Eine Aufrechnung ist nach der Rechtsprechung berufsrechtlich auch ausgeschlossen, wenn die Aufrechnung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Die Aufrechnung ist danach über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus ausgeschlossen, wenn der Aufrechnungsausschluss aus der Natur der Rechtsbeziehungen der Beteiligten oder dem Zweck der geschuldeten Leistung gefolgert werden kann, weil eine Aufrechnung mit dem besonderen Inhalt des in Rede stehenden Rechtsverhältnisses nicht vereinbar wäre. Der Rechtsanwalt kann daher seinen Vergütungsanspruch nicht gegen den Anspruch des Mandanten auf Auszahlung eines Trennungsunterhalts aufrechnen, wenn das Fremdgeld auch dem künftigen Lebensunterhalt des Mandanten dienen soll.

(bb) Gesetzliche Aufrechnungsverbote (§§ 390 ff. BGB)

  • Die Aufrechnung ist auch gemäß §394 BGB i.V.m. §§ 850 ff. ZPO ausgeschlossen, wenn das anvertraute Fremdgeld dem pfändungsfreien Vermögen zuzurechnen ist. Trennungsunterhalt ist gemäß § 850 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO grundsätzlich unpfändbar.
  • Ausnahmsweise pfändbar sind die Bezüge nach § 850b Abs. 2 ZPO wie Arbeitseinkommen (§ 850 ZPO) gemäß § 850c ZPO oder § 850d ZPO. Danach bleibt aber zumindest ein zum Leben notwendiger Unterhalt unpfändbar.
  • Das Pfändungsverbot des § 394 BGB tritt jedoch zurück, soweit Treu und Glauben dies erfordern. Fraglich ist, ob ein solcher Fall angenommen werden kann, wenn der Unterhalt über einen langen Zeitraum auf dem Konto auf dem Konto des Rechtsanwalts verbleibt, ohne dass der Anwalt die unterbliebene Weiterleitung verschuldet hat. Seinem Sinn und Zweck nach soll Aufrechnungsverbot im öffentlichen Interesse verhindern, dass dem Gläubiger der unpfändbaren Forderung die Lebengrundlage gänzlich entzogen wird. Allerdings könnte man aufgrund eines langen Liegenlassens des Unterhalts – bei gleichzeitig korrektem Verhaltens des Anwalts – annehmen, dass der Mandant auf den Schutzweck konkludent verzichtet hat, indem er zum Ausdruck bringt, dass er das Geld nicht zum Bestreiten des Alltags benötigt. Daher kann man davon ausgehen, dass es Treu und Glauben (§ 242 BGB) hier erfordert, dass das Aufrechnungsverbot zurücktritt.
  • Rechtsfolge: Zahlt der Anwalt Geld trotz gescheiterter Aufrechnung nicht zurück, besteht die Möglichkeit einer Leistungsklage zu den ordentlichen Gerichten oder der Einleitung eines berufsrechtlichen Verfahrens.

(3) Unterschlagung und Untreue

  • Bei unsachgemäßem Umgang mit Fremdgeldern droht eine Strafbarkeit insbesondere nach §§ 246 und 266 StGB.
  • Leitet ein Rechtsanwalt Unterhaltsbeträge nicht umgehend an seinen Auftraggeber weiter, begeht er regelmäßig Untreue, weil in der Nichtverfügbarkeit der Unterhaltsbeträge für den Berechtigten bereits ein vollendeter Vermögensnachteil liegt, so dass es unerheblich ist, wenn der Rechtsanwalt zum Ersatz des Geldes ständig eigene Mittel bereithält.
  • Da die Straftatbestände nur Vergehen und keine Verbrechen sind (§ 12 Abs. 1 StGB) und deren Strafbarkeit nicht ausdrücklich bestimmt ist, ist der Versuch straffrei (vgl. § 23 Abs. 1 StGB).

(4) Geldwäsche, § 261 und GwG

  • Rechtsfragen zur Geldwäsche können sich insbesondere in Zusammenhang mit der Bezahlung von Honorarforderungen von Strafverteidigern stellen. So enthält das Geldwäschegesetz eine Meldepflicht für Anwälte (§ 3 Abs. 1 N. 1 GwG) und weist auf vorzunehmende Sicherheitsmaßnahmen hin (§ 14 Abs. 1 Nr. 8 GwG).

dd) Anwaltsgebühren

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 48, 49a, 49b §§ 16, 21-23 §§ 263, 266, 352 §§ 10 ff., 58 Abs. 2 RVG

 

(1) Grundsatz, § 49b BRAO und §§ 21, 22 BORA

  • 48b BRAO und §§ 21, 22 BORA regeln gebührenrechtliche Grundsätze, die Berufspflichten darstellen.

(2) Honoraranspruch und Abrechnung, §§ 10 ff. RVG

(3) Abrechnungsverhalten

  • Eine Honorarabrechnung muss und sollte unverzüglich nach Beendigung des Mandats i.S.d. § 8 Abs. 1 RVG erstellt werden. Die entsprechende Berufspflicht folgt aus § 23 BORA in Bezug auf die Abrechnung von Honorarvorschüssen und aus § 4 Abs. 2 S. 6 BORA hinsichtlich der Fremdgelder; sind also solche eingezahlt worden, hat der Anwalt die Verpflichtung, unverzüglich (§ 121 BGB) die Abrechnung gegenüber dem Mandanten vorzunehmen. Mit dem Erstellen der Abrechnung wird die Honorarforderung fällig (Aufrechnung!).
  • Rechnet der Anwalt gar nicht ab, so könnte dies im Rahmen des § 49b Abs. 1 S. 2 BRAO berufsrechtliche Bedeutung erlangen.

(4) Prozess- und Beratungshilfe, § 16 BORA, §§ 48, 49a BRAO, § 58 Abs. 2 RVG (!)

  • Der Anwalt ist verpflichtet, auf die Möglichkeit von Beratungs- und Prozess-/Verfahrenskostenhilfe hinzuweisen. Zwischen Prozesskostenhilfe und Verfahrenskostenhilfe besteht materiell kein Unterschied. Durch die Regelungen des FamFG wurde jedoch der neue Begriff der Verfahrenskostenhilfe (§§ 76 ff. FamFG) eingeführt. Dieses Verfahren ist ebenfalls unter § 16 BORA zu subsumieren. Die entsprechende Verpflichtung folgt dem § 48 BRAO, der eine Pflicht zur Prozessvertretung enthält. Der Anwalt wird in den Verfahren vor Gericht (Prozess- und Verfahrenskostenhilfe) beigeordnet (vgl. §§ 114 ff. ZPO, auf die in § 76 Abs. 1 FamFG verwiesen wird). Daraus folgt, dass der Rechtsanwalt (§ 121 ZPO) nur die Gebühren in Rechnung stellen darf, die ihm von der Staatskasse ausbezahlt werden. Die Regelungen der §§ 144 ff. ZPO – insbesondere § 121 ZPO – sind zu beachten.
  • Nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe oder bei Inanspruchnahme von Beratungshilfe ist es dem Anwalt gem. § 16 Abs. 2 BORA grundsätzlich verboten, Zahlungen oder Leistungen des Auftraggebers oder eines Dritten entgegenzunehmen.
  • Ein Unterbleiben der Belehrung kann zu einem Schadensersatzanspruch aufgrund mangelhafter Erfüllung des Anwaltsvertrages dahingehend führen, dass der Rechtsanwalt überhaupt keine Gebühren erhält. Der Mandant nämlich wird dem Anwalt entgegenhalten können, dass bei entsprechender Belehrung und Inanspruchnahme von Beratungs-, Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe die Gebühren aus der Staatskasse ersetzt worden wären.
  • Der RA ist verpflichtet Beratungshilfe zu gewähren. (49 a BRAO), er kann dies nur aus wichtigem Grund ablehnen.

(5) Betrug, Untreue, Gebührenüberhebung, §§ 263, 266, 352 StGB

  • Wird eine fehlerhafte Abrechnung vorgenommen und zwar schuldhaft, so kann ein Verstoß gegen den Tatbestand der Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) vorliegen oder auch gegebenenfalls Betrug oder Untreue in Frage kommen. Dementsprechend kann nicht zugelassen werden, die „Differenzgebühren“ zwischen den staatliche gewährten Gebühren und denjenigen des RVG dem Mandanten nach Erhalt der Gebühr aus der Staatskasse noch in Rechnung zu stellen. Dies widerspricht der Regelung des § 121 ZPO.

ee) Handakten

BRAO BORA StGB Sonstige
§ 50 § 17 §§ 675 Abs. 1, 666, 801 f. BGB; AO

 

(1) Pflicht zur Handaktenführung und – aufbewahrung, § 50 BRAO

  • Aus § 50 BRAO ergibt sich, dass der Anwalt eine Handakte anlegen muss, um seine Tätigkeit auch zu dokumentieren.
  • Die Aufbewahrungspflicht beträgt – aus berufsrechtlicher Sicht – fünf Jahre, anders die Aufbewahrungsfristen der Abgabenordnung (§ 50 Abs. 2 BRAO). Die Frist ist auf 6 Monate verkürzt, wenn der Mandant zum Empfang der Akte aufgefordert wurde und dem nicht entsprochen hat.
  • Wegen der Neuregelung des Verjährungsrechtes (vgl. § 199 Abs. 3 BGB) sollten die Akten nach Mandatsende noch 10 Jahre aufgehoben werden.
  • Es ist zulässig, die Handakte elektronisch zu führen (§ 50 Abs. 5 BRAO), was allerdings bislang wenig verbreitet ist.
  • Der Mandant hat einen Anspruch auf Herausgabe der Akten. Originalakten darf er hingegen nicht herausgeben (§ 19 BRAO). Leistungsort für die Herausgabe ist die Kanzlei.

(2) Zurückbehaltungsrecht an Handakten, § 50 Abs. 3 BRAO, §17 BORA

  • Die Regelungen in § 50 Abs. 3 BRAO und § 17 BORA sind zivilrechtlicher Natur und verdrängen § 273 BGB.

ff) Sonstige Pflichten gegenüber dem Mandanten

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 11, 18 §§ 675 Abs. 1, 666 BGB

 

(1) Unterrichtung des Mandanten, § 11 BORA (!)

  • 11 Abs. 1 S. 1 BORA verpflichtet den Anwalt berufsrechtlich, neben der zivilrechtlichen Verpflichtung aus §§ 675 Abs. 1, 666 BGB, zur ständigen unverzüglichen Information des Mandanten über den Fortgang der Sache. Regelmäßig wird es ausreichen, dem Mandanten nach Satz 2 Kenntnis von ein- und ausgehendem Schriftwechsel zu geben.

(2) Vermittelnde, schlichtende und meditative Tätigkeit, § 18 BORA

  • 18 BORA stellt lediglich klar, dass auch bei vermittelnden, schlichtenden oder meditativen Tätigkeiten das Berufsrecht zu beachten ist.

b) Verhältnis zu Gerichten und Behörden

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 14, 19, 20 § 274 Abs. 1 Nr. 1

 

aa) Sachlichkeitsgebot

bb) Zustellungen, § 14 BORA

  • Die Vorschrift des § 14 BORA ist ebenfalls von großer Bedeutung, da die Zustellung Voraussetzung für bestimmte Rechtshandlungen ist, insbesondere Zwangsvollstreckungen. Insbesondere besteht die Pflicht zu unverzüglichen Erteilung von Empfangsbekenntnissen, ggf. § 14 Abs. 2 BORA beachten.

cc) Handhabung der Akteneinsicht, §19 BORA

  • Der Anwalt ist nicht berechtigt, Originalakten an den Mandanten herauszugeben; er hat die Originalakten vielmehr sehr sorgfältig in seiner Kanzlei zu verwahren und schnellstmöglich wieder zurückzugeben; gestattet ist es ihm allerdings Ablichtungen der Akten seinem Mandanten zur Verfügung zu stellen.
  • Nach § 19 Abs. 4 BORA kann es dem Anwalt unter bestimmten Umständen verwehrt sein, den Akteninhalt an Mandanten oder andere Personen weiterzugeben, wenn die die Akten aushändigende Stelle dies untersagt. Die hierzu ergehende Behördenentscheidung ist nicht anfechtbar.

dd) Robe (vgl. § 20 BORA)

c) Verhältnis zur Rechtsanwaltskammer

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 56, 57 § 24

 

aa) Pflichtmitgliedschaft, § 12 Abs. 3

bb) Mitteilungs-, Auskunfts- und Vorlagepflicht, § 24 BORA

  • 24 Abs. 1 BORA verpflichtet den Anwalt nach seiner Zulassung, die für ihn zuständige RAK über wichtige Änderungen und Ergänzungen in Zusammenhang mit seiner Person unaufgefordert, unverzüglich und schriftlich zu unterrichten.

cc) Auskunftspflichten in Aufsichts- und Beschwerdesachen, Mitteilungspflichten, Zwangsgeld, §§ 56, 57 BRAO

  • 56 BORA ermöglicht es dem Vorstand der RAK, Druck auszuüben, um die berufsrechtlichen Verpflichtungen des Anwalts auch durchzusetzen; insbesondere ist auf die in § 57 BRAO normierte Androhungs- und Durchsetzungsmöglichkeit in Bezug auf die Festsetzung von Zwangsgeld hinzuweisen. Darüber hinaus kann die Kammer unter Umständen auch die Vorlage von Handakten verlangen, wobei das Recht des Anwalts auf Auskunftsverweigerung zu beachten ist (§ 56 Abs. 1 S. 3 BRAO).

dd) Zulassung

  • Die Rechtsanwaltskammer sind gemäß § 6 Abs. 2 BRAO zuständ für die Zulassung der Rechtsanwälte und können nur aus den im Gesetz genannten Gründen einen Zulassungsantrag zur Rechtsanwaltschaft ablehnen. Hieraus folgt, dass jeder Bewerber ein Recht auf Zulassung hat, die aber nicht ohne nähere Sachverhaltsprüfung ausgesprochen werden kann.

ee) Obligatorische Versagungsgründe, § 7 BRAO

  • 7 BRAO normiert die obligatorischen Versagungsgründe, die wesentlich sein müssen. Im Folgenden wird auf die Ziffern 2, 5, 7 und 9 näher eingegangen:

(1) Gemäß 7 Ziff. 2 BRAO kann ein Erwerber nicht als Anwalt zugelassen werden, wenn er „die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter nicht besitzt“. In diesem Zusammenhang ist auf § 45 Abs. 1 StGB hinzuweisen: Danach verliert jemand für die Dauer von 5 Jahren die Fähigkeit öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte auf öffentlichen Wahlen zu erlangen, wenn er wegen eines Verbrechens (!) zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wurde.

(2) 7 Ziff. 5 BRAO stellt auf die Unwürdigkeit im Zusammenhang mit der Gesamtpersönlichkeit ab: „Der Bewerber erscheint dann unwürdig, wenn er im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung bei Abwägung seiner schuldhaften Verhaltens und aller erheblichen Umstände wie Zeitablauf und zwischenzeitlicher Führung nach seiner Gesamtpersönlichkeit für den Anwaltsberuf nicht mehr oder noch nicht wieder tragbar ist. Die Beurteilung erfolgt zum Zeitpunkt der Entscheidung. In diesem Zusammenhang geht es meist um strafrechtliche Verurteilungen, insbesondere wegen vorsätzlich begangener Vermögens- und Aussagedelikte. Bei Erstbewerbern werden solche Umstände in der Regel nur in Ausnahmefällen relevant. Häufiger stellt sich dieses Problem Erstbewerbern bei Bewerbern, die nach strafgerichtlicher Verurteilung eine Wiederzulassung anstreben.

(3) 7 Ziff. 7 BRAO stellt auf die dauernde Unfähigkeit ab, den Anwaltsberuf auszuüben. Im Wesentlichen sind damit psychische Erkrankungen oder Suchterkrankungen gemeint. In diesen Fällen ist die RAK grundsätzlich darauf angewiesen, ärztliche Gutachten einzuholen oder sich vorlegen zu lassen (vgl. bei Versagung und Widerruf, § 15 BRAO).

(4) Der Begriff des „Vermögensverfalls“, der sich in 7 Ziff. 9 BRAO findet, hat insbesondere Bedeutung bei § 14 BRAO, weniger im Verfahren der Zulassung. „Vermögensverfall“ liegt vor, wenn der Bewerber in ungeordnete, schlechte finanzielle Verhältnisse geraten ist, die er in absehbarer Zeit nicht ordnen kann, und außerstande ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Eine solche Situation muss nicht selbst verschuldet worden sein.

ff) Rücknahme nach § 14 Abs. 1 BRAO

  • Sollten nach der Zulassung Tatsachen bekannt werden, bei deren Kenntnis – im Zulassungsverfahren – die Zulassung hätte versagt werden müssen, muss die Kammer die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft mit Wirkung für die Zukunft zurücknehmen (§ 14 Abs. 1 BRAO).

gg) Widerruf der Zulassung gemäß § 14 Abs. 2 und 3 BRAO

  • Auch hier wird nur auf die wesentlichen Teile der Vorschrift, nämlich die Ziffern 2, 3, 7 und 9 eingegangen werden:

(1) Zur Frage der strafgerichtlichen Verurteilung und des Verlustes der öffentlichen Ämter gemäß 14 Ziff. 2 BRAO kann auf die Ausführungen zu § 7 Ziff. 2 BRAO verwiesen werden. Die Unfähigkeit, den Beruf aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend nicht ausüben zu können, lehnt sich an die Ausführungen zu § 7 Ziff. 7 BRAO.

(2) Der am häufigsten auftretende Widerrufsgrund ist der Vermögensverfall nach 14 Abs. 2 Ziff. 7 BRAO. Vermögensverfall wird vermutet, „wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet oder der Rechtsanwalt in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis eingetragen ist“. Die Rechtsanwaltskammern erfahren aufgrund bestimmter Mitteilungsverpflichtungen der Gerichte von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und auch Klagen gegen den Rechtsanwalt. Der Rechtsanwalt wird in einen solchen Fall von der RAK verpflichtet, ein Vermögensverzeichnis zu erstellen und nachzuweisen, dass kein Vermögensverfall vorliegt. Dies kann z.B. dadurch gelingen, dass er nachweist, dass er alle Forderungen bezahlt hat oder aber entsprechende Stundungsvereinbarungen getroffen wurden, um die Rückzahlung der offenen Forderungen sicherzustellen. Die Darlegungslast des Rechtsanwalts folgt aus § 32 BRAO i.V.m. § 26 Abs. 2 VwVfG. Obwohl 14 Abs. 2 Ziff. 7 BRAO kein Ermessen vorsieht („ist“), ist die Vorschrift dennoch im Lichte des Art. 12 GG zu betrachten. Der BGH geht daher davon aus, dass die Zulassung nicht zu entziehen ist, wenn im Insolvenzverfahren die Forderungen geprüft, das Verfahren aufgehoben und das Gericht die Restschuldbefreiung in Aussicht gestellt hat. Eine Gefährdung der Rechtssuchenden sei dann ausgeschlossen. Gleiches gilt, wenn ein Schuldenbefreiungsplan vorliegt. Zweifelhaft allerdings ist, dass der BGH für die Annahme eines Vermögensverfalls kein vorwerfbares Handeln voraussetzt, was gerade im Hinblick auf Art. 12 GG problematisch ist.

(3) Bei Wegfall des Haftpflichtversicherungsschutzes ist gemäß 14 Abs. 2 Ziff. 9 die Zulassung zu widerrufen. Die Rechtsanwaltskammern erfahren dabei von den Berufshaftpflichtversicherern, dass die Prämie nicht mehr bezahlt wurde. Die Verpflichtung eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen, ist Berufsrecht und ergibt sich aus § 51 BRAO.

d) Verhältnis zum gegnerischen Anwalt

BRAO BORA StGB Sonstige
§§ 12, (13), 14, 15, 25

 

aa) Beanstandung gegenüber Kollegen, § 25 BORA

  • Durch diese Vorschrift wird ermöglicht, Pflichtverstöße von Anwälten ohne Kenntnis der Mandanten zwischen den Anwälten zu bereinigen, was vor allem bei Bagatellverstößen versucht werden sollte. § 25 BORA postuliert allerdings keine Pflicht („will“), den Kollegen auf dessen Pflichtverstoß hinwiesen, da es nicht Ziel sein kann, Anzeigen von Kollegen gegen Kollegen – ggf. nach der Entbindung von der Schweigepflicht durch den Mandanten – oder Strafanzeigen unmöglich zu machen oder zu verbieten.
  • Es ist also durchaus möglich, sich sofort und ohne einen vorausgegangenen Hinweis über den Kollegen bei der RAK zu beschweren.
  • Entschließt man sich als Anwalt allerdings zu einem Hinweis an den Kollegen, muss dieser Hinweis vertraulich erfolgen, was durch ein Schreiben mit dem Vermerk „persönlich/vertraulich“ oder ein Telefonat – nicht aber durch ein Telefax – gewährleistet ist.

bb) Verbot der Umgehung des Gegenanwalts, § 12 BORA

  • Das Verbot in § 12 BORA dient dem Schutze der Mandanten. Es soll vermieden werden, dass Anwälte direkt gegnerische Mandanten ansprechen und ihr überlegendes Fachwissen oder eine Situation ausnutzen, um dem gegnerischen Mandanten Erklärungen „zu entlocken“, die dieser so nie abgegeben hätte.
  • 12 Abs. 1 BORA verbietet es Anwälten, einen anwaltlich vertretenen gegnerischen Mandanten direkt anzusprechen oder mit diesem zu verhandeln. Hieran sind auch Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker gebunden.
  • Umstritten ist auch, ob das Umgehungsverbot beim Handeln in eigener Sache gilt. Es gilt nach h.M. jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt anwaltlich agiert (z.B. mit Anwaltsbriefpapier etc.).
  • Erfährt also ein Anwalt, dass eine Partei anwaltlich vertreten ist, wobei es hier nicht notwendig ist, dass eine schriftliche Vollmacht vorgelegt wird, dann ist es ihm untersagt, mit dieser gegnerischen Partei in direkten Kontakt zu treten und zu verhandeln. Ab dem Zeitpunkt dieser Kenntnisnahme bis zur Mandatsniederlegung ist das Verbot des § 12 BORA zu beachten. Jedwede Kontaktaufnahme ist ihm untersagt.
  • Das Verbot gilt nicht, wenn der gegnerische Anwalt in eine direkte Kontaktaufnahme einwilligt oder bei Gefahr im Verzug (§ 12 Abs. 2 BORA).
  • Umstritten ist, ob es gilt, wenn die anwaltlich vertretene Partei sich unter Umgehung des eigenen Rechtsanwalts unmittelbar an den Gegenanwalt wendet. Nach h.M. soll das Verbot gelten.
  • Ist eine Umgehung erfolgt, insbesondere im Lichte des § 12 Abs. 2 S. 2 BORA – bei Gefahr im Verzuge – dann muss der gegnerische Kollege unverzüglich über diesen Vorgang unterrichtet werden; hat eine schriftliche Kontaktaufnahme stattgefunden, sind dem Kollegen Abschriften zur Verfügung zu stellen.
  • Nach Ansicht des BGH führt allerdings ein unter Missachtung des Verbots nach § 12 BORA mit dem gegnerischen Mandanten geschlossener Vergleich, nicht zur Nichtigkeit gemäß §§ 134, 138 BGB.

cc) Sonstiges

(1) Beim Mandatswechsel ist die Mandatsübernahme anzuzeigen (§ 15 BORA).

(2) Das ehemalige Verbot ein Versäumnisurteil zu nehmen (§ 13 BORA) ist für verfassungswidrig erklärt worden.

(3) Eine Berufspflicht Kollegenanfragen zu beantworten gibt es nicht.

 

B. Die Rechtsanwaltskammern (RAKn) und die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK)

  • Die Anwaltschaft benötigt eine Organisation und damit zusammenhängend eine bestimmte Organisationsstruktur für ihre berufliche Interessenvertretung, die Berufsförderung und deren Aufsicht. Dies wird von den Rechtsanwaltskammern als Körperschaften des öffentlichen Rechts wahrgenommen (§ 62 Abs. 1 BRAO). Außerdem sind sie Behörden i.S.d. Art. 35 GG und können dementsprechend den Rechtsanwälten gegenüber Bescheide erlassen, wobei sie in einem Über-/Unterordnungsverhältnis handeln. Sie unterliegen der Staatsaufsicht gemäß § 62 Abs. 2 BRAO, die von der Landesjustizverwaltung wahrgenommen wird.
  • Jeder Anwalt wird, nachdem er von der Rechtsanwaltskammer vereidigt wurde, Pflichtmitglied derselben, und zwar richtet sich die Pflichtmitgliedschaft (§ 12 Abs. 3 BRAO) nach der Zuständigkeit der jeweiligen Regionalkammer für den Kanzleisitz.
  • In Deutschland gibt es insgesamt 27 regionale Kammern und eine Rechtsanwaltskammer beim Bundesgerichtshof. Diese Kammern sind im Regelfall – mit wenigen Ausnahmen – für den Bezirk eines Oberlandesgerichtes zuständig, § 60 Abs. 1 BRAO.
  • In Bayern gibt es aufgrund dreier Oberlandesgerichtsbezirke (Bamberg, Nürnberg und München) drei Rechtsanwaltskammern. Zur Rechtsanwaltskammer Bamberg gehören die Regierungsbezirke Oberfranken und Unterfranken, zur Rechtsanwaltskammer München die Regierungsbezirke Oberbayern, Schwaben sowie mit den Landgerichtsbezirken Deggendorf, Landshut und Passau fast der gesamte Regierungsbezirk Niederbayern, zur Rechtsanwaltskammer Nürnberg gehören die gesamten Regierungsbezirke Mittelfranken und Oberpfalz sowie zwei Amtsgerichtsbezirke aus Niederbayern (Kehlheim und Straubing).
  • Die Rechtsanwaltskammern verfügen als Organe über die Kammerversammlung, den Vorstand, das Präsidium, und an ihrer Spitze den Präsidenten.
  • Zu den Aufgaben der Kammer gehört heute mehr denn je die Erbringung von Serviceleistungen für junge Mitglieder. Gemäß den Regelungen des § 73 BRAO hat die Kammer ihre Mitglieder zu beraten, Streitigkeiten zu schlichten sowie die den Rechtsanwälten obliegende Berufspflichten zu überwachen. Darüber hinaus müssen unter bestimmten Voraussetzungen Gutachten erstattet werden und auch das Betreiben von Fürsorgeeinrichtungen u.ä. gehört zu deren Aufgaben. Die Vermittlungstätigkeit zwischen Mitgliedern ist ebenfalls eine wichtige Dienstleistung, die die Kammer zu erbringen hat, da damit langwierige und sehr kostenintensive Gerichtsverfahren vermieden werden können, insbesondere wenn es um die Auseinandersetzung von Sozietäten geht.
  • Im Rahmen der Selbstverwaltung sind in den letzten Jahren auf die Rechtsanwaltskammern immer mehr Aufgaben hinzugekommen. So werden heute Zulassungen der Anwälte bei den Rechtsanwaltskammern vorgenommen. Die Kammern haben eine besondere Zuständigkeit zur Klärung gebührenrechtlicher Fragen: Insbesondere in Gerichtsverfahren besteht die Möglichkeit, dass die Kammer verpflichtet wird, ein kostenfreies Gebührengutachten zu erstellen, das dann im Wesentlichen die Grundlage der gerichtlichen Entscheidung darstellt. Darüber hinaus beraten die Kammern auch in Fragen der Sozietät, der Bürogemeinschaften, der Kanzlei- und Existenzgründungen sowie bei Praxiskäufen und -verkäufen. Eine weitere wichtige Aufgabe der Kammer ist die Fortbildung sowohl der Rechtsanwälte wie auch ihrer eigenen Mitarbeiter.
  • Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), die aus den einzelnen Rechtsanwaltskammern heraus gebildet wird, ist keine weisungsbefugte Instanz. Sie hat im Wesentlichen die Aufgabe, die den gesamten Berufsstand betreffenden Fragen (z.B. im Gesetzgebungsverfahren) zu begleiten, Fürsorgeeinrichtungen aufzustellen und Lobbyarbeiten zu leisten. Die Bundesrechtsanwaltskammer finanziert sich aus den Beiträgen der jeweiligen regionalen Rechtsanwaltskammern, die diese abführen müssen.

 

C. Berufsrechtliches Verfahren

I. Berufsaufsicht durch die Rechtsanwaltskammer

1. Zuständigkeit

  • Das Aufsichtsrecht obliegt dem Vorstand der RAK (§§ 73 Abs. 2 BRAO) bzw. der Beschwerdeabteilung, deren Bildung gemäß § 77 BRAO möglich ist.

2. Präventive Maßnahmen nach § 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO

  • 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO normiert eine Beratungs- und Belehrungsverpflichtung seitens des Kammervorstandes.

a) Rat und Auskunft

  • Jedes Kammermitglied hat Anspruch auf telefonischen oder schriftlichen Rat oder Auskunft in berufsrechtlichen, und zwar kostenlos. Bei Zweifelsfragen kann hierdurch ein späterer Schuldvorwurf vereitelt werden.

b) Belehrung

  • Die Belehrung ist eine präventive Unterrichtung darüber, dass es ein Verhalten für objektiv pflichtwidrig erachtet oder nicht, ohne dass bezüglich des bereits vorliegenden Geschehens der Vorwurf eines schuldhaften Verhaltens erhoben wird.
  • Der Vorstand der RAK ist mangels Rechtsgrundlage nicht berechtigt, mittels Belehrung eine selbstständige Unterlassung zu verfügen.
  • Da Belehrungen keinen Schuldvorwurf enthalten, sind sie grundsätzlich nicht geeignet, die Rechte des Rechtsanwalts zu beeinträchtigen. Ist die Belehrung jedoch mit der Aufforderung zu einem künftigen Tun oder Unterlassen verbunden (was möglich ist), so steht ihm mangels ausdrücklicher Regelung gemäß § 112 a BRAO der Weg des gerichtlichen Verfahrens in verwaltungsrechtlichen Anwaltssachen offen. Das Verfahren findet nicht beim Anwaltsgericht (wie es beim Verfahren gegen die Rüge nach §§ 74 Abs. 5, 74a BRAO der Fall ist), sondern beim Anwaltsgerichtshof statt. Das Verfahren wird nicht nach den Regeln der StPO, sondern es gelten nach § 112c BRAO die Vorschriften der VwGO.
  • Daneben gibt es die sog. missbilligende Belehrung. Dabei handelt es sich um ein Zwischeninstrumentarium zwischen Belehrung und Rüge. Dabei handelt es sich um eine Berufspflichtverletzung, bei dem das zugrunde liegende Verschulden aber nicht so gravierend ist, um gleich eine Rüge aussprechen zu wollen (z.B. berufsrechtswidrige Briefkopfgestaltung). Auch hier steht der Rechtsweg nach § 112 a BRAO offen.

3. Überwachungs- und Rügerecht nach § 73 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 74 f. BRAO

  • Dem Vorstand der zuständigen Rechtsanwaltskammer obliegt die Überwachung und Einhaltung der berufsrechtlichen des Rechtsanwalts. Hinzu kommt, dass der Vorstand bei Verstößen ein Rügerecht hat, von dem in verschiedenen Abstufungen Gebrauch gemacht werden kann.

4. Rügeverfahren nach §§ 74, 74a BRAO

a) Allgemeines

aa) Begriff

  • Die Rüge ist eine Missbilligung, die der Kammervorstand als Sanktion für begangene schuldhafte Pflichtwidrigkeiten aussprechen kann und die an die Stelle einer anwaltsgerichtlichen Ahndung der Berufspflichtverletzung tritt. Eine Rüge ist immer dann gegeben, wenn der Vorstand in einem schriftlichen Bescheid feststellt, dass der Rechtsanwalt schuldhaft, und sei es auch nur leicht fahrlässig, gegen seine Berufspflichten verstoßen hat und der Vorstand dieses Verhalten deshalb missbillige. Die Kammer prüft ausschließlich Berufspflichten. Dass der Rechtsanwalt den Fall davon unabhängig verbockt hat, ist indes irrelevant. Für Haftungsfragen sind ausschließlich die ordentlichen Gerichte zuständig.

bb) Abgrenzung zum Anwaltsgerichtlichen

  • Abgrenzung Rügeverfahren und anwaltsgerichtliches Verfahren: Ob ein Rügeverfahren (§§ 74, 74a BRAO) oder ein anwaltsgerichtliches Verfahren (§§ 116 ff. BRAO) eingeläutet wird, hängt von der Schwere der Berufspflichtverletzung ab.
  • Das Rügeverfahren wird im Gegensatz zum anwaltsgerichtlichen Verfahren nur eingeleitet, wenn ein Rechtsanwalt schuldhaft eine Pflichtverletzung begangen hat und sein Verschulden gering ist, d.h. sein Verschulden bei Vergleich mit Pflichtverletzungen gleicher Art nicht unerheblich unter dem Durchschnitt liegt, so dass ein Antrag auf Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens nicht erforderlich erscheint. Sowohl die Beurteilung der Schwere des Verschuldens als auch Entscheidung, ob der Berufspflichtverstoß die Erteilung einer Rüge erfordert, liegt im Ermessen des Vorstandes. Das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO) gilt für den Kammervorstand nicht. Es gilt der Opportunitätsgrundsatz.

cc) Verhältnis zum anwaltsgerichtlichen Verfahren

  • Das anwaltsgerichtliche Verfahren hat den Vorrang vor dem Rügeverfahren (§ 115 a).
  • Der Vorstand darf eine Rüge nicht mehr erteilen, wenn das anwaltsgerichtliche Verfahren eingeleitet (§ 121) ist.
  • Über die Einleitung des anwaltsgerichtlichen Verfahrens entscheidet die Staatsanwaltschaft (§ 121). Die Ausübung des Ermessens hinsichtlich der Einleitung des Verfahrens ist vom Gericht nicht überprüfbar.
  • Hat die Staatsanwaltschaft bei dem Anwaltsgericht wegen derselben Tat des Rechtsanwalts (§ 116 i.V.m. § 264 StPO) eine Anschuldigungsschrift eingereicht, dann darf der Kammervorstand den Rechtsanwalt wegen dieses angeschuldigten Verhaltens nicht rügen.
  • Das Anwaltsgericht darf seinerseits bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 74 BRAO, weder eine Rüge aussprechen noch deshalb auf Freispruch erkennen.
  • Das Rügerecht des Vorstands erlischt und lebt auch nicht wieder auf, wenn gegen den Rechtsanwalt das anwaltsgerichtliche Verfahren einmal eingeleitet ist.
  • Der Bescheid, durch den die Rüge erteilt wird, ist der materiellen Rechtskraft nicht fähig. Deshalb schließt die Rüge es nicht aus, dass gegen den Rechtsanwalt später wegen desselben Berufspflichtverstoßes ein anwaltsgerichtliches Verfahren eingeleitet wird (§ 115a Abs. 1 S. 1 BRAO). Die Staatsanwaltschaft, der eine Abschrift des Rügebescheids zugeht (§ 74 Abs. 4), ist an die Auffassung des Vorstands der RAK nicht gebunden.

b) Das Rügeverfahren

aa) Von Amts wegen

  • Das Aufsichtsverfahren ist ein Verfahren von Amts wegen. Woraus sich die Anhaltspunkte für einen Berufspflichtverstoß ergeben, ist gleichgültig; sie können sich aus „Anzeigen“ und „Beschwerden“, aus Akten, die dem Kammervorstand vorgelegt werden oder aus eigenen Wahrnehmungen von Vorstandsmitgliedern ergeben.

bb) Aufklärungsmöglichkeiten

  • Die Aufklärungsmöglichkeiten des Kammervorstandes sind sehr beschränkt.
  • Der Kammervorstand kann zwar von dem betroffenen Rechtsanwalt selbst, im Rahmen der §§ 56, 57 Auskünfte und Vorlage der Handakte verlangen. Der Anwalt hat gegenüber dem Vorstand eine Auskunftsverpflichtung. Der Nichterteilung stellt selbst eine Berufspflichtverletzung dar. Im Gegensatz zum Strafverfahren ist es dem Anwalt untersagt zu lügen. Von der Pflicht ist der Anwalt befreit, wenn er durch deren Erfüllung gegen das Gebot der Verschwiegenheit verstößt oder er sich auf ein ihm zustehendes Aussageverweigerungsrecht Verstößt er gegen seine Auskunftsverpflichtung, kann ein Zwangsgeld (§ 57 BRAO) festgesetzt werden.
  • Bei nicht der eigenen Kammer Angehörigen kann der Vorstand der RAK den Vorstand einer anderen RAK bitten, von ihren Kammerangehörigen (§§ 60 Abs. 1, 207, 209) entsprechende Auskünfte einzuholen. Die Rechtsanwaltskammern als Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 62 Abs. 1) und damit als „Behörden“ im Sinne des Art. 35 GG können von Behörden und Gerichte des Bundes und der Länder nach Art. 35 Abs. 1 GG um Amtshilfe bitten und von diesen Auskünfte und die Vorlage von Urkunden oder Akten verlangen.
  • Der Kammervorstand kann auch dritte Personen um die Erteilung von Auskünften bitten. Diese sind jedoch nicht verpflichtet zu antworten. Daher hat der Vorstand auch nicht das Recht von Gerichten oder Behörden die Vernehmung solcher Zeugen zu verlangen. Im Übrigen sind § 36 Abs. 2 BRAO und §§ 12 ff. EGGVG zu beachten.

cc) Rechtliches Gehör

  • Eine Rüge darf nicht erteilt werden, bevor der Rechtsanwalt Gelegenheit hatte, sich zur Sache zu äußern. Ihm muss rechtliches Gehör gewährt werden. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs erfolgt im Regelfall dadurch, dass dem Betroffenen die Beschwerdeschrift in Ablichtung übersandt wird. Angefügt sind unter Umständen noch zusätzliche Fragen.

c) Entscheidungsmöglichkeiten

  • Der Kammervorstand kann nach erfolgter Sachverhaltsaufklärung eine Entscheidung treffen. Diese ergeht in Bescheidform, da hiervon die Einspruchsfist abhängt.
  • Es besteht die Möglichkeit gemäß § 118 b BRAO das Verfahren auszusetzen.
  • Wird in der gleichen Sache ein anwaltsgerichtliches Verfahren eingeleitet (§ 121 BRAO), ist das Rügeverfahren wegen Vorliegens eines Verfahrenshindernisses einzustellen. Gleiches gilt, wenn seit der Pflichtverletzung drei Jahre vergangen sind (§ 74 Abs. 2 S. 1 BRAO). Danach ist eine Pflichtverletzung bis zum Eintritt der Verjährung (§ 115) nur noch anwaltsgerichtlich verfolgbar.
  • Ist der Vorwurf unbegründet, wird die Beschwerde zurückgewiesen oder aber das Verfahren eingestellt.
  • Stellt sich heraus, dass der gemachte Vorwurf wesentlich schwerer wiegt als zunächst angenommen, so kann ein Antrag auf Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens bei der Generalstaatsanwaltschaft (§ 121 BRAO) gestellt werden. Gleiches gilt, wenn eine weitere Sachverhaltsaufklärung mit den Mitteln der Kammer nicht möglich ist und nach dem gegenwärtigen Ermittlungsstand das Vorliegen einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung jedenfalls nicht auszuschließen ist. Der Kammervorstand entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, dem Legalitätsprinzip unterliegt er auch insoweit nicht. Alle diese Entscheidungen sind unanfechtbar.
  • Der Vorstand erlässt bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Berufspflichten einen Rügebescheid. Die Rüge ergeht in Bescheidform, da hiervon die Einspruchsfist abhängt. Der Bescheid muss begründet werden. Dem Bescheid ist auf Grund des allgemeinen Rechtsgedankens des § 35 a StPO eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung über das Einspruchsrecht nach 74 Abs. 5 BRAO beizufügen. Bei Nichtbelehrung kommt in entsprechender Anwendung des § 44 Satz 2 StPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Der Bescheid wird förmlich zugestellt und ist mit einer Rechtsmittelbelehrung über das Einspruchsrecht zu versehen. Eine Abschrift wird an die zuständige Staatsanwaltschaft übersandt (§74 Abs. 4 S. 2 BRAO). Diese kann dann von sich aus die Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens prüfen.

d) Einspruchsverfahren

  • Gegen diesen Rügebescheid kann der Anwalt binnen eines Monats nach Zustellung Einspruch einlegen (§ 74 Abs. 5 BRAO). Da es sich bei dem Rügeverfahren aber um ein schriftliches Verfahren handelt, sollte der Einspruch schriftlich erfolgen. Eine Begründungspflicht besteht für den Einspruch nicht, eine solche ist aber dringend anzuraten.
  • Die Entscheidung über den Einspruch obliegt wieder dem Vorstand der RAK. Auch wenn bei dem Vorstand mehrere Abteilungen gebildet sind (§ 77 BRAO), muss über den Einspruch nicht notwendigerweise eine andere Abteilung entscheiden.
  • Das Verbot der Schlechterstellung gilt nicht.
  • Auch über den Einspruch wird durch schriftlich begründeten Bescheid befunden. Auch diese Möglichkeit des Antrages wird förmlich zugestellt und ist mit einer Rechtsmittelbelehrung über die Möglichkeit des Antrages auf anwaltsgerichtliche Entscheidung nach § 74a BRAO zu versehen. Es ist auch in diesem Verfahren zu erwägen, sich durch einen anderen Anwalt vertreten zu lassen. Allerdings hat der Anwalt die Auslagen selbst zu tragen wie auch seine Verteidigergebühren.

e) Anwaltsgerichtliches Antragsverfahren, § 74a BRAO

  • Das Anwaltsgericht entscheidet im Regelfall durch Beschluss über den Rügebescheid in der Gestalt eines Einspruchbescheides.
  • Auf das Verfahren sind die Vorschriften der StPO über die Beschwerde (§§ 304 ff. StPO) anwendbar. Die Anwendung des Rechtsschutzes nach §§ 112a ff. BRAO wäre hingegen nicht sachgerecht, da der Vorstand der RAK in eine förmliche Parteirolle als Gegner des betroffenen Anwalts gedrängt würde, die sich mit seiner Stellung als Organ der Berufsaufsicht nicht vereinbaren ließe. Die Entscheidung über den Antrag ergeht grundsätzlich im schriftlichen Verfahren (§ 309 Abs. 1 StPO analog) ohne mündliche Verhandlung. Es steht allerdings im Ermessen des Gerichts, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.
  • Der Beschluss, der schriftlich und mit Gründen versehen ergeht, ist nach § 74a Abs. 3 S. 4 BRAO unanfechtbar. Es bleibt lediglich die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde.
  • Zu beachten ist, dass die Rüge gemäß § 205a Abs. 5 BRAO zu einem Personalakteneintrag führt, der erst nach fünf Jahren entfernt wird. Dass es eine Personalakte gibt, ist nicht gesetzlich geregelt. Allerdings folgt diese Möglichkeit aus der Bezugnahme anderer Vorschriften (vgl. § 58 BRAO) auf die Personalakte.

 

II. Das gerichtliches Verfahren in verwaltungsgerichtlichen Anwaltssachen

  • Der Anwaltsgerichthof (AGH) entscheidet über alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nach den Vorschriften der BRAO oder aufgrund dieser erlassenen Rechtsverordnung/Satzung. Hierbei ist insbesondere die BORA gemeint, die von der Satzungsversammlung verabschiedet wird. Ausgenommen sind lediglich Streitigkeiten anwaltsgerichtlicher Art oder einem anderen Gericht zugewiesene Streitigkeiten. Damit enthält § 112a Abs. 1 BRAO eine Legaldefinition der „verwaltungsgerichtlichen Anwaltssache“.
  • In diesen Verfahren ist also der Anwaltsgerichtshof erstinstanzlich und der BGH – Senat für Anwaltssachen – zweitinstanzlich zuständig. Darüber hinaus normiert § 112a Abs. 3 BRAO eine erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit des BGH: Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem Erlassort des Verwaltungsaktes, in allen anderen Angelegenheiten begründet sich die Zuständigkeit des Anwaltsgerichtshofes nach dem Beklagten, seiner Kanzlei oder seinem Wohnsitz gemäß § 112b BRAO. Dementsprechend erklärt § 112c BRAO die VwGO für anwendbar und stellt den AGH dem VGH gleich. Ausgenommen sind die Vorschriften über ehrenamtliche Richter und es werden die Fristen der § 116 Abs. 2 und 117 Abs. 4 VwVfG mit 5 Wochen festgesetzt.
  • Gegen die Urteile kann Berufung eingelegt werden, aber nur dann, wenn sie vom AGH oder vom BGH zugelassen wird, § 112 e Abs. 1 S. 1 BRAO. Auch in diesem Zusammenhang wird wieder die VwGO für anwendbar erklärt mit der Maßgabe, dass der AGH an die Stelle des VG tritt und der BGH an die Stelle des VGH. Hierbei handelt es sich um ein der Verwaltungsgerichtsbarkeit stark angenähertes Verfahren im Rahmen der rechtlichen Überprüfung von Verwaltungsakten.

 

III. Die Anwaltsgerichtsbarkeit

  • Vom Rügeverfahren ist das anwaltsgerichtliche Verfahren zu unterscheiden. Dieses findet zur Ahndung schwerer disziplinarischer Verstöße vor den Anwaltsgerichten statt. Gleiches gilt für Verfahren auf Zulassung, Widerruf der Zulassung, Erteilung einer Fachanwaltsbezeichnung und anderer wesentlicher berufsrechtlicher Problemstellungen.

1. Stellung, Instanzen und Besetzung

  • Bei der Anwaltsgerichtsbarkeit handelt es sich um eine Gerichtsbarkeit für „besondere Sachgebiete“ i. S. v. Art. 101 Abs. 2 GG. Das BVerfG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Anwaltsgerichtshof ein unabhängiges staatliches Gericht ist, dem die Zulassungsstreitigkeiten der Rechtsanwälte gesetzlich zugewiesen sind.
  • Erstinstanzlich ist das Anwaltsgericht (auf Ebene des Kammerbezirks; Besetzung: drei Anwälte als Richter) zuständig, zweitinstanzlich – unter Umständen aber auch erstinstanzlich – entscheidet der Anwaltsgerichtshof (auf Landesebene; Besetzung: drei Anwälte als Richter, einer davon als Vorsitzender und zwei OLG-Berufsrichter). Letztinstanzlich entscheidet der BGH – Senat für Anwaltssachen – (auf Bundesebene; Besetzung: zwei Anwälte als Richter, drei Berufsrichter, wobei kraft Gesetzes der Präsident des BGH den Vorsitz führt. Letzterer wird in der Praxis häufig durch einen Vorsitzenden Richter am BGH vertreten).

2. Ablauf des Verfahrens

  • In §§ 116 bis 161a BRAO ist das anwaltsgerichtliche Verfahren geregelt. Ergänzend sind das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) und die Strafprozessordnung (StPO) sinngemäß anzuwenden (§ 116 BRAO).
  • Erhält die zuständige (General-)Staatsanwaltschaft Kenntnis von einem schweren Berufspflichtverstoß – möglicherweise auch durch einen Hinweis einer Rechtsanwaltskammer –, so wird das Verfahren nach § 121 BRAO das anwaltsgerichtliche Verfahren Hierdurch bedarf es einer Anschuldigungsschrift (§ 130 BRAO), die dem Anwaltsgericht zugleitet wird.
  • Die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft folgt daraus, dass diese im Gegensatz zum Vorstand der Rechtsanwaltskammer zur Durchführung von Ermittlungen berechtigt ist.
  • Sachlich zuständig ist gemäß § 120 BRAO die Staatsanwaltschaft beim OLG, die sog. Generalsstaatsanwaltschaft (Landesbehörde), nicht zu verwechseln mit dem Generalbundesanwalt (Bundesbehörde).
  • Ein Klageerzwingungsverfahren ist hingegen nicht vorgesehen (§ 122 Abs. 5 BRAO), auch haben die Rechtsanwaltskammern kein eigenes Antragsrecht. Insoweit steht ihnen lediglich die Möglichkeit der Anregung zur Abfassung einer solchen Anschuldigungsschrift zu. Darüber hinaus kann die Kammer die Erhebung einer solchen Anschuldigung beantragen und gegen eine ablehnende Entscheidung der Generalsstaatsanwaltschaft dann selbst einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen (§ 122 Abs. 2 und 3 BRAO).
  • Gemäß § 123 Abs. 1 BRAO kann auch der Rechtsanwalt bei der Staatsanwaltschaft beantragen, das anwaltsgerichtliche Verfahren gegen ihn einzuleiten, damit er sich von dem Verdacht einer Pflichtverletzung reinigen kann. Wegen eines Verhaltens, aufgrund dessen Zwangsgeld angedroht oder festgesetzt worden ist (§ 57 BRAO) oder das der Vorstand der Rechtsanwaltskammer gerügt hat (§ 74 BRAO), kann der Rechtsanwalt den Antrag nicht stellen.
  • Eröffnet das Anwaltsgericht das Hauptverfahren, so findet eine Hauptverhandlung statt (§§ 134 bis 138 BRAO), die mit einem Urteil abschließt. Dieses kann auf Freispruch, Einstellung des Verfahrens oder aber Verurteilung lauten. Im Falle einer Verurteilung kommen folgende anwaltsgerichtliche Maßnahmen gemäß § 114 Abs. 1 BRAO in Betracht:
  • die Warnung, die letztlich folgenlos bleibt
  • der Verweis, der bereits eine erhebliche Disziplinarstrafe darstellt (Der mit einem Verweis belegte Anwalt kann fünf Jahre lang nicht zum Mitglied des Kammervorstands gewählt und nicht zum Mitglied des Anwaltsgerichts, des Anwaltsgerichtshofs und zum Beisitzer des Senats für Anwaltssachen beim BGH berufen werden.)
  • die Geldbuße bis zu 25.000,00 €
  • das Verbot, auf bestimmten Rechtsgebieten als Vertreter und Beistand für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren tätig zu werden
  • die Ausschließung aus der Anwaltschaft (Der Ausschluss ist durch die Möglichkeit einer Wiederzulassung zeitlich begrenzbar und deshalb verfassungsrechtlich unbedenklich.)

3. Rechtsmittel

  • Gegen Urteil des Anwaltsgerichts (ergangen gemäß §§ 113 ff. BRAO) ist innerhalb einer Woche das Rechtsmittel der Berufung (§ 143 BRAO) möglich, für die dann der Anwaltsgerichtshof zuständig ist. Hieraus ist klar erkennbar, dass sich dieses Verfahren an den Regelungen der StPO orientiert. Das Berufungsurteil kann dann seinerseits binnen einer Woche (§ 146 Abs. 1 StPO) mit dem Rechtsmittel der Revision angefochten werden, über das dann der Senat für Anwaltssachen beim BGH entscheidet.
  • Gegen das erstinstanzliche Urteil des AGH im Verfahren gemäß §§ 112 a ff. BRAO ist die Berufung (§ 112 e BRAO) innerhalb eines Monats zulässig. Insoweit ist die Anlehnung an die verwaltungsgerichtlichen Fristen erkennbar, über die dann der Senat für Anwaltssachen beim BGH entscheidet; ein weiteres Rechtsmittel ist in diesem Verfahren nicht gegeben. Entscheidet der BGH in erster und letzter Instanz, so gibt es gar kein Rechtsmittel.

 

D. Anwaltliches Werberecht

  • Das Bundesverfassungsgericht hat Werbung – als Ausfluss der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG – im Jahre 1988 grundsätzlich erlaubt. Werbung ist nach heute geltendem Recht zulässig in Printerzeugnissen jeglicher Art, als Rundschreiben an Mandanten und Nichtmandanten, in der Form der Kanzleibroschüre und des Sponsoring, im Internet sowie im Radio und Fernsehen.
  • 49b BRAO erlaubt nunmehr die Werbung des Anwalts, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet ist.

(1) Berufsbezogene Information: Der Begriff ist denkbar weit zu verstehen.

(2) Sachlichkeitsgebot

  • Eine unangemessene Form wird nur noch in Ausnahmefällen anzunehmen sein.
  • Entscheidend ist der Inhalt der Webemaßnahme: Insgesamt dürfen keine irrigen Vorstellungen beim Publikum hervorgerufen werden, vgl. auch § 5 UWG. Nachdem sich früher in der Werbung ein, zumindest in der Tendenz nachprüfbarer, Wahrheitsgehalt finden musste, werden zwischenzeitlich auch wertende Aussagen toleriert („umfassende Rechtsberatung“ oder „optimale Interessenvertretung“).
  • Es sind die UWG – Regelungen, v.a. §§ 4, 5, 6, 7 UWG zu beachten.
  • Preiswerbung ist grundsätzlich gestattet.
  • Internetwerbung ist zulässig. Unverlangte E-Mail-Zusendungen (und Telefaxwerbungen) sind unzulässig.
  • Kanzleibezeichnungen sind gem. § 9 BORA zulässig, auch Phantasiebezeichnungen.
  • Logos sind grundsätzlich erlaubt

(3) Verbot der Werbung um Einzelmandat:

Gilt seit einer Entscheidung des BGH vom 13.11.2013 entgegen dem Wortlaut des § 43 b BRAO nicht mehr. Die Werbung um das konkrete Mandat ist nunmehr möglich, sofern sie keine Belästigung, Nötigung oder Überrumpelung beinhaltet.

-> Drittwerbung ist dem Anwalt zuzurechnen.

(4) Weitere gesetzliche Vorgaben (§§ 6 bis 10 BORA):

  • 6 Abs. 1 BORA: § 6 Abs. 1 ist eine Generalklausel mit Auffangfunktion, wenn § 6 Abs. 2 und 3 und §§ 7 bis 10 als lex specialis nicht greifen. Danach ist etwa auch eine Werbung mit sportlichen Erfolgen möglich, sofern ein Interessen- oder Tätigkeitsschwerpunkt im Sportrecht liegt und somit deren Angabe „berufsbezogen“ ist.
  • 6 Abs. 2: BORA: Werbung mit Umsatzzahlen ist verboten; die Vorschrift wird allerdings von Teilen der Rechtsprechung mitterlweile wegen Verstoßes gegen § 12 Abs. 1 und 3 GG als verfassungswidrig erachtet.
  • 6 Abs. 3 BORA: Aus § 6 Abs. 3 BORA ergibt sich, dass es dem Anwalt nicht gestattet ist, Dritte in verbotener Weise für sich werben zu lassen. Letztlich wird sich hier regelmäßig die Frage stellen, ob dem Rechtsanwalt Drittwerbung zugerechnet werden kann. Dies gilt zweifelsohne bei dessen aktiver Mitwirkung bzw. Veranlassung; aber auch bei Duldung, wenn der Anwalt Kenntnis von dieser Werbemaßnahme hat.
  • 7 Abs. 1 BORA: Danach darf sich ein Anwalt, ohne Rücksicht auf eine Fachanwaltschaft, als Spezialist oder Experte für ein Teilgebiet bezeichnen, wenn er seinen besonderen Kenntnisse, die er durch Berufstätigkeit, Veröffentlichungen oder in sonstiger Weise erworben hat, nachweist. Bei der Angabe von Tätigkeitsgebieten mit qualifizierendem Zusatz hat der Nutzer zusätzlich über entsprechende theoretische Kenntnisse verfügen und muss auf dem benannten Gebiet in erheblichem Umfange tätig gewesen sein.
  • 7 Abs. 2 BORA: Verwechslungen mit einer Fachanwaltschaft sind allerdings verboten (z. B. Spezialist für Erbrecht). Bei einer bloßen Teilbereichsbezeichnung ohne qualifizierenden Zusatz besteht diese Verwechslungsgefahr nicht und ist daher zulässig (z.B. Spezialist für Nachlassabwicklungen und Erbauseinandersetzung).
  • 7 a BORA: Mediator darf sich nur nennen, wer eine entsprechende Ausbildung hat.
  • 8 BORA: § 8 BORA regelt lediglich die Zusammenarbeit, die nach außen angegeben werden darf. Zum Teil wird vertreten, dass Sozietät im Sinne der Norm nur eine GbR sein, andere akzeptieren sämtliche der Anwaltschaft zur Verfügung stehenden Gesellschaftsformen. Wegen der sich aus einer Außersozietät ergebenden gesamtschuldnerischen Haftung erscheint es zwingend notwendig, zumindest darauf hinzuweisen, wer in freier Mitarbeit oder als Angestellter tätig ist.
  • 9 BORA: Die Führung von Kurzbezeichnungen ist inzwischen durch die Rechtsprechung für zulässig erachtet worden. Die Kurzbezeichnung stellt den Namen der Rechtsanwaltskanzlei dar. Ihr muss ausreichende Unterscheidungskraft zukommen. Außerdem darf sie nicht irrenführend sein. Beispiele:
    • „X und Partner“ nur zulässig, wenn die Gesellschaft im Partnerschaftsregister als solche eingetragen ist. Beachte: Wegen § 2 PartGG dürfen nur die Namen echter Partner verwendet werden.
    • „Y und Kollegen“ setzt mindestens 2 weitere (in der Kanzlei tätige) Rechtsanwälte voraus.
  • 10 BORA: Briefbögen.

 

E. Fachanwaltschaft

  • Vorschriften über die Fachanwaltschaft finden sich in § 43 c BRAO und der Fachanwaltsordnung.
  • Derzeit noch 20 Fachanwaltschaften, eine 21. (Internationales Wirtschaftsrecht) ist bereits beschlossen und der FA für Opferrecht ist in der Diskussion.
  • Die Verleihung des Titels durch erfolgt durch die RAK, maximal 3 Fachanwaltstitel möglich (§ 43 c Abs. 1 u. 2 BRAO).
  • Voraussetzungen:
    • Längere Anwaltstätigkeit (§ 3 FAO), d.h. dreijährige Zulassung und Tätigkeit innerhalb der letzten sechs Jahre vor Antragstellung.
    • Besondere theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen (§§ 2 Abs. 1 i. V. m. §§ 4 u. 5 FAO).
    • Die theoretischen Kenntnisse sind grundsätzlich über eine Lehrgangsteilnahme von mindestens 120 Stunden mit mindestens 3 Klausuren nachzuweisen.
    • Die praktischen Erfahrungen durch Fallnachweise, sind je nach Fachgebiet unterschiedlich gestaltet sind.
    • Das Fachgespräch ist grundsätzlich Regelfachgespräch, das jedoch entfallen kann (§ 7 Abs. 1 S 2 FAO), was wohl praktisch der Normalfall ist.
  • Die Anträge sind bei der zuständigen RAK zu stellen, die sie vorab auf Formalien hin prüft und dann, wenn sie ordnungsgemäß sind, an den Fachausschuss weiterleitet (§§ 17 ff FAO, § 24 FAO). Dieser leitet dem Vorstand der RAK dann ein Votum zu. Sodann entscheidet der Vorstand (ggf. eine seiner Abteilungen).
  • Gemäß § 15 FAO besteht eine jährliche Fortbildungspflicht von mindestens 10 Zeitstunden, deren fehlender Nachweis zum Widerruf der Erlaubnis zur Führung der Fachanwaltsbezeichnung führen kann. Die Anhebung auf 15 Std. ist bereits von der Satzungsversammlung am 05.12 2013 beschlossen worden und muss nur noch vom BJM genehmigt werden.

Die fehlende Fortbildung führt zum Widerruf der Erlaubnis (§ 43 c Abs. 4 S 2 BRAO i. V. m. § 25 FAO.

 

Besonderheiten des Anwaltsgebührenrechts

I. Vergütungsvereinbarung (§ 3a RVG) und Erfolgshonorar (§ 4a RVG)

  • Entsprechend dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ist der Rechtsanwalt nicht verpflichtet, zu den gesetzlichen Gebühren des RVG tätig zu werden. Er ist daher berechtigt, eine Vergütungsvereinbarung mit dem Mandanten abzuschließen, § 3a RVG.
    • Ausnahmen gelten für die Beratungshilfe (§ 8 Abs. 2 BerHG) und Prozesskostenhilfe (§ 3a Abs. 3 S. 1 RVG).
    • Grundsätzlich darf keine niedrigere als die gesetzliche Vergütung vereinbart werden (Ausnahme § 4 Abs. 1 RVG/vgl. auch § 49b Abs. 1 S. 1 BRAO). Das heißt nicht, dass er nicht im Einzelfall besondere Umstände in der Person des Mandanten, insbesondere dessen Bedürftigkeit, berücksichtigen und Gebühren oder Auslagen nach Erledigung des Auftrages ermäßigen oder erlassen darf (vgl. § 49b Abs. 1 S. 2).
    • Die Vereinbarung einer höheren Vergütung, bedarf der Form des § 3a Abs. 1 S. 1 RVG. Denkbar sind hier Vereinbarungen über ein Zeithonorar, über ein Pauschalhonorar, über die Höhe des zugrunde zu legenden Gegenstandwerts, über die Nichtanrechnung der Geschäftsgebühr auf die anschließende Verfahrensgebühr, über höhere als im Gesetz vorgesehene Rahmen- oder Festgebührensätze (z.B. 3,0 Geschäftsgebühr oder 2,0 Verfahrensgebühr) etc.
  • Erfolgshonorar war nach § 49b Abs. 2 BRAO in der bis 30.06.2009 geltenden Fassung unzulässig. Mit Beschluss vom 12.12.2006 hat da BVerfG festgestellt, dass das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare mit dem Grundrecht auf freie Berufsausübung insoweit nicht vereinbar ist, als das Gesetz keine Ausnahme vorsieht und damit das Verbot selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars besonderen Umständen in der Person der Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen.
  • Der Gesetzgeber hat gehandelt: Zum 01.07.2008 ist § 4a RVG in Kraft getreten.
  • Der Gesetzgeber hat an dem Verbot grundsätzlich festgehalten, jedoch für die genannte Fallgruppe einen Ausnahmentatbestand eröffnet. Ein Erfolgshonorar (§ 49b Abs. 2 S. 1 BRAO) darf nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. In einem gerichtlichen Verfahren darf dabei für den Fall des Misserfolgs vereinbart werden, dass keine oder geringere als die gesetzliche Vergütung zu zahlen ist, wenn für den Erfolgsfall ein angemessener Zuschlag auf die gesetzliche Vergütung vereinbart wird.

II. Vorschuss, §§ 9, 47 RVG

  • Gemäß § 9 RVG kann der Anwalt auf seine Vergütung eine Vorschussleistung auf die voraussichtlich entstehenden Gebühren verlangen. Es ist angemessen, als Vorschussleistung zunächst eine Verfahrens- und Terminsgebühr nebst Pauschale für Post- und Kommunikationsdienstleistungen und Umsatzsteuer anzufordern, unabhängig davon, ob diese Gebühren bereits entstanden sind.

III. Kostenfestsetzung gegen den Mandanten, § 11 RVG

  • Sofern der Rechtsanwalt für seinen Mandanten in einem Gerichtsverfahren tätig war und dieser nach Abschluss der Angelegenheit sowie Erteilung ordnungsgemäßer Abrechnung die entstandenen Kosten sowie die ggf. vom Anwalt für den Auftraggeber verauslagten Kosten in jenem gerichtlichen Verfahren nicht bezahlt, hat er die Möglichkeit, das Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 11 RVG gegen seinen Auftraggeber zu betreiben.
  • Erhebt der Auftraggeber Einwendungen, die nicht im Gebührenrecht ihren Ursprung haben, ist gemäß § 11 Abs. 5 RVG eine Festsetzung abzulehnen. Solche Einwendungen sind z.B. Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages, Leugnen des zugrunde liegenden Auftrages, Einrede der Verjährung.
  • Sodann kann der Rechtsanwalt im Wege der Gebührenklage seinen Honoraranspruch verfolgen. Für die sofortige Erhebung einer Gebührenklage – ohne vorherige Einleitung eines Kostenfestsetzungsverfahrens – fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.
  • Hinsichtlich von Rahmengebühren gilt, dass diese nur vom Gericht gegen den Auftraggeber festgesetzt werden, sofern lediglich die Mindestgebühren geltend gemacht werden oder der Auftraggeber der Gebührenhöhe ausdrücklich zugestimmt hat. In diesem Fall muss der Rechtsanwalt jedoch mit Einreichung des Kostenfestsetzungsgesuchs die Zustimmungserklärung seiner Partei vorlegen (§ 11 Abs. 8 RVG).

 

Sonstiges zur Tätigkeit des Rechtsanwalts

  • Kommt es zum Streit mit den Mandaten, kann der Rechtsanwalt das Mandat niederlegen. Im Falle einer Pflichtverteidigung ist dies jedoch nicht möglich. In diesem Falle kann der Rechtsanwalt nur beim zuständigen Gericht um seine Entlassung bitten.