Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer

Die Corona-Pandemie stellt die Bürger, die Regierung und die Justiz nunmehr im dritten Jahr vor enorme Herausforderungen. Kurz vor dem offiziellen Winteranfang beschloss der Deutsche Bundestag am 18. November 2021 das „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite“. Eben jenes Gesetz nahm weitrechende Änderungen am Infektionsschutzgesetz (IfSG) und an der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vor. Die wohl prominenteste Änderung bestand in der flächendeckenden Einführung der 3G-Regel am Arbeitsplatz. In der Konsequenz führte dies zu einer täglichen „Testpflicht“ für Arbeitnehmer, die weder eine vollständige Covid-19-Schutzimpfung noch eine Genesung von einer Corona-Erkrankung nachweisen können oder wollen. Jedoch stellen sich zahlreiche rechtliche Fragen rund um die Testpflicht für Arbeitnehmer. Dieser Ratgeber beantwortet die wichtigsten Fragen:

Auf welcher Rechtsgrundlage beruht die „Testpflicht“?

Die Testpflicht ergibt sich aus § 28b Abs. 1 IfSG. Hierin heißt es auszugsweise: „Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben.“

§ 28b IfSG gilt bundesweit einheitlich und unmittelbar. Es bedarf keiner weiteren Vollzugsakte der Bundesländer.

Jedoch ist § 28b IfSG zeitlich befristet und gilt lediglich bis zum Ablauf des 19. März 2022, kann jedoch einmalig durch Beschluss des Deutschen Bundestages um bis zu drei Monate verlängert werden (§ 28b Abs. 7 IfSG).

 Ist die Testpflicht gemäß § 28b IfSG verfassungswidrig?

In der Tat bestehen an der Testpflicht nach § 28b Abs. 1 IfSG erhebliche rechtliche Bedenken, die auch in Teilen der juristischen Literatur vertreten werden.

Die Festlegung der als Infektionsschutzmaßnahme zu qualifizierenden Testpflicht aus § 28b Abs. 1 IfSG erfolgte ausweislich des Gesetzestextes ohne Bezug auf Belastungsfaktoren wie beispielsweise den Hospitalisierungsindex oder die Infektionsinzidenz.

Dies ist verfassungsrechtlich insoweit als problematisch einzuschätzen, als dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durch die strikte Testpflicht bei sinkender Belastung des Gesundheitswesens, abfallenden Inzidenzzahlen oder fortschreitender Durchimpfung der Bevölkerung nicht mehr als gewahrt angesehen werden kann.


Freilich dürfte diese Diskussion lediglich akademischer Natur sein, da bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des § 28b IfSG selbst der einmalige Verlängerungszeitraum aus § 28b Abs. 7 IfSG längst abgelaufen sein wird.

Gilt die Testpflicht nur für Arbeitnehmer?

Obgleich medial, wie auch in diesem Beitrag, zumeist von einer „Testpflicht der Arbeitnehmer“ die Rede ist, ergibt sich aus dem Gesetzestext des § 28b Abs. 1 IfSG eindeutig und unzweifelhaft, dass die Testpflicht auch für Arbeitgeber gilt. Dies kann – zumindest theoretisch – zu der grotesken Konstellation führen, dass ein Betriebsinhaber seine eigene Betriebsstätte nicht betreten dürfte, wenn er weder geimpft, genesen noch getestet ist.

Muss die Einhaltung der Testpflicht überwacht werden?

Ja! Gemäß § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen aus § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG durch tägliche Nachweiskontrollen zu überwachen. An dieser Stelle ist der Gesetzeswortlaut allerdings. Missverständlich. Denn selbstverständlich ist z.B. der Arbeitgeber in einem Kleinbetrieb, dessen Belegschaft vollständig geimpft ist (und ihren Impfstatus dem Arbeitgeber freiwillig offengelegt hat), nicht verpflichtet, sich jeden Tag erneut die Impfzertifikate vorlegen zu lassen. Dementsprechend betrifft die tägliche Nachweiskontrolle ausschließlich Mitarbeiter, die zur täglichen Vorlage eines negativen Testergebnisses verpflichtet sind.

Im Widerspruch hierzu steht die Dokumentationspflicht der Durchführung der täglichen Kontrollen. Diese hat der Arbeitgeber nicht täglich, sondern lediglich regelmäßig zu dokumentieren.

Gemäß § 28b Abs. 3 S. 6 IfSG kann die zuständige Behörde von jedem Arbeitgeber hierüber Auskunft verlangen, um zu überprüfen, ob der Arbeitgeber die Vorgaben des § 28b Abs. 1 und Abs. 3 IfSG auch einhält.

Dem Arbeitgeber drohen empfindliche Bußgelder, falls er seiner Überwachungspflicht aus § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG vorsätzlich oder fahrlässig nicht nachkommt. Dies erfüllt gemäß § 73 Abs. 1 a Nr. 11 d IfSG den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße von bis zu 25.000,00 EUR geahndet werden kann.

Woher weiß der Arbeitgeber, dass für den jeweiligen Arbeitnehmer die Testpflicht gilt?

Diese Frage berührt ein Kernproblem der arbeitsrechtlichen Infektionsschutzbemühungen. Denn immerhin handelt es sich beim Impf-, Genesenen- oder Getesteten-Status um sensible Gesundheitsdaten nach Art. 4 Nr. 15 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), deren Preisgabe zahlreiche Mitarbeiter aus verschiedenen Gründen gerne vermeiden möchten.

Grundsätzlich ist die Verarbeitung solcher Gesundheitsdaten nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO auch ausdrücklich untersagt. Jedoch sieht Art. 9 Abs. 2 DSGVO zahlreiche Ausnahmen dieses Grundsatzes vor.

So kann gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. b und i DSGVO eine Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder zur Einhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen erfolgen.

Aufgrund dieser Erlaubnistatbestände gestattet es § 28b Abs. 3 S. 3 IfSG dem Arbeitgeber, um seiner angesprochenen Kontrollpflicht nachzukommen, Gesundheitsdaten der Mitarbeiter zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf das Coronavirus zu verarbeiten.

Zu trennen von dem Recht des Arbeitgebers, die Gesundheitsdaten zu verarbeiten, ist jedoch die Frage der Erhebung. Hier ist stets der Grundsatz der Erforderlichkeit zu beachten. So ist stets das datenschutzrechtlich „mildeste Mittel“ zu wählen. Dieses stellt vorliegend die Vorlage eines negativen Testergebnisses dar.

So bleibt festzustellen, dass auch der neue § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG keine Rechtsgrundlage für ein umfassendes Fragerecht des Arbeitgebers z.B. bezüglich des Impfstatus oder früherer Corona-Infektionen begründet.


Jedoch ist der Beschäftigte aus § 28b IfSG verpflichtet, dem Arbeitgeber alle 24h- bzw. 48h ein negatives Testergebnis vorzulegen. Somit bleibt auch ein geimpfter Mitarbeiter, der seinen Impfstatus dem Arbeitgeber jedoch nicht offenbaren möchte, zur Vorlage eines negativen Testergebnisses in den vorgegebenen Zeitabständen verpflichtet.

Wer muss die Kosten der Corona-Tests übernehmen?

Grundsätzlich muss der von der Testpflicht betroffene Arbeitnehmer die Kosten der Tests selbst tragen. Hierbei kann er jedoch auf die kostenlosen „Bürgertestungen“ aus § 4a Coronavirus-Testverordnung (TestV) zurückgreifen.

Zudem ist der Arbeitgeber aus § 4 Abs. 1 Covid-19-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) verpflichtet, seinen Angestellten mindestens zwei kostenfreie Tests pro Woche anzubieten.

Genügt auch ein Selbsttest zuhause?

Nein! Ein privat durchgeführter Schnelltest ist nicht ausreichend.

§ 2 Nr. 7 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (SchAusnahmV) bestimmt, welche Tests im Rahmen des § 28b IfSG zulässig sind.

Demnach bestehen drei unterschiedliche Möglichkeiten, einen gesetzlich ausreichenden Testnachweis zu erlangen:

  • Ein unter Aufsicht des Arbeitgebers durchgeführter Selbsttest,
  • ein Antigen-Schnelltest im Rahmen eines betrieblichen Tests im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis besitzt
  • Tests, welche durch Leistungserbringer vorgenommen oder überwacht wurden (z.B. Apotheken, Testzentren, etc.).

Wurde ein Antigen-Schnelltest durchgeführt, so ist der hierdurch erlange „Testnachweis“ lediglich 24 Stunden gültig, der eines PCR-Tests hingegen 48 Stunden.


Festzustellen bleibt daher, dass die von vielen Betrieben geübte Praxis, ihren Mitarbeitern gratis Schnelltests für zuhause zur Verfügung zu stellen, damit diese sich dort vor Arbeitsbeginn selbst testen können, nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Es kann so nämlich gerade nicht sichergestellt werden, dass sich auch tatsächlich der betroffene Beschäftigte getestet hat.

Im Falle behördlicher Kontrollen droht mangels ausreichender Dokumentation und Überwachung ein hohes Bußgeld.

Kann der Arbeitgeber auf Durchführung eines teuren PCR-Tests bestehen?

PCR-Tests gelten als zuverlässigste Testmethode auf eine mögliche Corona-Infektion. Wird ein solcher Test jedoch ohne begründeten Infektionsverdacht durchgeführt, hat der Betroffene die Kosten selbst zu tragen. Diese belaufen sich bei den meisten Anbietern auf rund 50,00 EUR je Test. So würden für Mitarbeiter, die zur Vorlage eines negativen Testergebnisses verpflichtet sind, schnell mehrere hundert Euro an zusätzlichen monatlichen Kosten entstehen.

Andererseits ist § 28b Abs. 1 IfSG hier eindeutig: Als Nachweis eines negativen Corona-Tests genügen auch kostenlose Antigen-Schnelltests.

Es stellt sich somit die Frage, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kraft seines Weisungs- bzw. Direktionsrechts, geregelt in § 106 Gewerbeordnung (GewO), dennoch zu regelmäßigen PCR-Tests verpflichten kann.

Nachdem sich der Gesetzgeber klar dazu positioniert hat, dass auch ein kostenloser Antigen-Schnelltest zum Nachweis eines negativen Corona-Befunds ausreichend ist, wird der Arbeitgeber anlasslos PCR-Tests nicht anweisen können. Der Arbeitgeber wird einen PCR-Test vom Arbeitnehmer praktisch nur im Falle eines begründeten Infektionsverdachts verlangen können, z.B. weil ein Mitarbeiter Krankheitssymptome aufweist oder um einen bereits positiven Schnell- oder Selbsttest zu verifizieren.

Nur in einem konkreten Verdachtsfall nämlich überwiegen die arbeitgeberseitigen Schutzinteressen aus § 4 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) die schutzwürdigen Interessen des Mitarbeiters. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil der PCR-Test für den Arbeitnehmer dann ohnehin gratis ist.

Was droht dem Arbeitnehmer bei Verstößen gegen die Testpflicht?

Weigert sich ein Mitarbeiter, der von der Testpflicht betroffen ist, seinem Arbeitgeber den täglich erforderlichen negativen Testnachweis vorzulegen, drohen ihm erhebliche Konsequenzen

Bußgeld

Wie bereits oben dargestellt, begehen Beschäftigte, die entgegen der Vorschrift des § 28b Abs. 1 IfSG die Betriebsstätte ohne einen gültigen Testnachweis betreten, eine Ordnungswidrigkeit nach § 73 Abs. 1a Nr. 11b IfSG, die mit einer Geldbuße in Höhe von maximal 25.000,00 EUR geahndet werden kann.

Beschäftigungsverbot & unbezahlte Freistellung

Aufgrund der bestehenden Kontrollpflicht des Arbeitgebers, hat dieser dem betroffenen Mitarbeiter den Zutritt zur Arbeitsstätte zu verweigern und ihn heimzuschicken. Der Arbeitnehmer ist dann außerstande, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Grundsätzlich wäre hier denkbar, dass der Arbeitgeber mit der Entgegennahme der von Mitarbeiter ja tatsächlich angebotenen Arbeitsleistung in Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB gerät, mit der Folge, dass dem betroffenen Arbeitnehmer weiterhin der Anspruch auf Lohnzahlung zustünde, § 615 S. 1 BGB.

Dem ist jedoch mitnichten so. Nach Ansicht der Arbeitsgerichte (z.B. LAG München, Urt. v. 26.10.2021 – 9 Sa 332/21) ist nämlich Voraussetzung für einen Annahmeverzug, dass der betreffende Arbeitnehmer nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich leistungsfähig ist (vgl. § 297 BGB). An der rechtlichen Leistungsfähigkeit fehlt es hingegen, wenn der Arbeitgeber eine Arbeitsleistung ablehnt, deren Erbringung einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot unterliegt. Ein solches gesetzliches Beschäftigungsverbot ergibt sich gerade aus § 28b Abs. 1 IfSG. Der Mitarbeiter könnte zwar arbeiten, darf seine Arbeitsleistung aber ohne negativen Corona-Test nicht erbringen.

Dementsprechend darf der betroffene Mitarbeiter so lange nicht arbeiten, bis er einen vorschriftsgemäßen negativen Testnachweis vorlegt. Bis dato verliert der Beschäftigte jedoch seinen Vergütungsanspruch!

Abmahnung & Kündigung

Die Frage, ob eine Weigerung des Mitarbeiters zur Vorlage eines negativen Testergebnisses einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz) darstellen kann, kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden.

Grundsätzlich gilt im Arbeitsrecht das Prinzip, dass eine Kündigung stets die „Ultima Ratio“, also das letzte Mittel des Arbeitgebers darstellen soll. Dementsprechend halten zahlreiche Gerichte, so das Arbeitsgericht Hamburg, Urt. v. 24.11.2021 – 27 Ca 208/21, den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung bei einer vom Mitarbeiter verweigerten Vorlage eines Negativ-Tests ohne vorherige Abmahnung für unverhältnismäßig.

Das Arbeitsgericht verwies auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach bei Vertragspflichtverletzungen, die auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruhen, generell davon auszugehen ist, dass bereits die Androhung einer Kündigung im Falle erneuter Verfehlungen das künftige Verhalten des Arbeitnehmers positiv beeinflussen wird.

Dies legt jedoch im Umkehrschluss nahe, dass Mitarbeiter, die zur täglichen Vorlage eines Testnachweises verpflichtet sind, dies aber fortgesetzt ablehnen, bereits nach kurzer Zeit tatsächlich eine Kündigung in den Händen halten könnten, da jeder verstrichene Tag ohne gültigen Testnachweis eine neue arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellt.

Unserer Einschätzung nach dürfte sich jedoch der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen einer fortgesetzten Verweigerung der Vorlage eines Testnachweises derzeit als schwierig erweisen.


Hintergrund ist der Umstand, dass eine verhaltensbedingte Kündigung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine sog. „negative Zukunftsprognose“ erfordert. Erforderlich ist demnach, dass vom betroffenen Mitarbeiter auch zukünftig erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu erwarten sind. Im Rahmen der hier thematisierten Testpflicht ist deshalb zu beachten, dass § 28 IfSG, wie dargestellt, lediglich bis zum 19. März 2022 befristet ist.

Dementsprechend ist zu diskutieren, ob von einer negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden kann, wenn die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung auf einer gesetzlichen Regelung fußt, die in Kürze aufgehoben wird. Ebenfalls ist hier der Umstand zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber den betroffenen Mitarbeiter unbezahlt freistellen kann.

Gibt es Ausnahmen von der Testpflicht?

Ausnahmen von der generellen Testpflicht für Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung in der Betriebsstätte erbringen müssen, bestehen nicht!

Insbesondere ist durch die neuere Rechtsprechung wohl abschließend festgestellt, dass durch die weitverbreitete Verfügbarkeit von Schnelltests, die mittels eines Rachenabstrichs durchgeführt werden, auch kein unzumutbarer Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers vorliegt.

Das LAG München, Urt. v. 26.10.2021 – 9 Sa 332/21, führt hierzu aus:

„Der allein erforderliche Rachenabstrich war eine der Klägerin zumutbare körperliche Beeinträchtigung. Auch wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Empfindlichkeit bzgl. eines Rachenabstrichs nicht bei allen Menschen gleich groß ist und unterstellt, dass die Klägerin in diesem Bereich besonders sensibel ist, so handelt es sich doch um einen Vorgang, der das körperliche Wohlbefinden nur für einen sehr kurzen Zeitraum, einige Sekunden, und ohne Folgen beeinträchtigt.“

Ob ein medizinisches Attest, dass dem Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen eine vollständige Testunfähigkeit bescheinigt, eine Ausnahme begründen kann, muss stark bezweifelt werden. Einerseits ist gesetzlich ein solcher Fall nicht vorgesehen, andererseits erscheint eine medizinische Kontraindikation sowohl gegen Rachen- als auch Nasentests kaum vorstellbar.

„Flucht ins Home-Office“ zu Vermeidung täglicher Corona-Tests

Ein für manche Arbeitnehmer gangbarer Weg zur Vermeidung täglicher Corona-Tests dürfte allein der Umzug ins Home-Office sein.

Gemäß § 28b Abs. 4 S. 1 IfSG muss der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern, die Büroarbeiten oder ähnliche Tätigkeiten verrichten, anbieten, im Home-Office zu arbeiten, sofern keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen.

Da die heimische Wohnung oder das eigene Haus nicht unter den Begriff der „Arbeitsstätte“ i.S.d. § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG fällt, besteht dort auch keine Testpflicht.


Betriebliche Gründe stehen der Gewährung von Home-Office aber insbesondere dann entgegen, wenn „mit einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs, Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (zum Beispiel IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb notwendig sind.“

Sollte ein Arbeitnehmer also aus persönlichen Gründen keine der drei geforderten G-Nachweise erbringen wollen, ist aufgrund der bestehenden Gesetzeslage mit Konflikten zu rechnen. Um die oben dargestellten, negativen Konsequenzen zu vermeiden, empfiehlt es sich daher, gemeinsam mit dem Arbeitgeber die Möglichkeiten einer „Versetzung“ ins Home-Office zu erörtern.

Fazit

§ 28b IfSG schreibt nicht nur eine verpflichtende (tägliche)Testpflicht für Arbeitnehmer vor, die keinen 3-G-Nachweis vorlegen können oder wollen, sondern verpflichtet die Arbeitgeber auch zur gründlichen Nachweiskontrolle.

Verstoßen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber gegen die Test-, Nachweis-, und Kontrollpflicht, drohen heftige Bußgelder.

Weigert sich der Mitarbeiter, dem Arbeitgeber einen gültigen Testnachweis vorzulegen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ihm den Zutritt zu der Betriebsstätte zu verweigern. Der Arbeitnehmer verliert somit auch seinen Vergütungsanspruch.

Beabsichtigt der Arbeitgeber einem renitenten Mitarbeiter verhaltensbedingt zu kündigen, ist eine vorherige Abmahnung zwingend erforderlich. Ob eine verhaltensbedingte Kündigung bei fortgesetzter Verweigerung von Tests auch arbeitsgerichtlich bestehen kann, ist aufgrund der lediglich bis März 2022 erfolgten Befristung des § 28b IfSG jedenfalls fraglich.

Als Ausweg eines arbeitsrechtlichen Konflikts über die Testpflicht bietet sich, sofern dies aufgrund der jeweiligen Tätigkeit möglich, eine Versetzung ins Home-Office an.

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